刑法第二百二十五条，刑法第二百二十五条非法经营罪

刷单是指在电子商务领域及分享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平的行为。依据行为人主观目的不同，刷单可分为“正向”和“反向”。前者制造虚假流量、销量，虚构好评，提高刷单方竞争力，而后者以损害、降低竞争对手的信用和评价为目的，破坏正常的市场竞争秩序。实践中，刷单产业链条涉及刷单平台（或组织者）、网店经营者、空包网站、快递物流以及刷手等多个责任主体，各个环节无缝衔接，且均有利可图。刷单组织逐渐技术化、专业化和隐蔽化，给消费者、平台内经营者、互联网平台企业乃至于整个社会都带来严重损害。对于正向刷单行为中刷单平台定性，司法实践中主要有以下观点：

一、虚假广告罪

【案例一】王某杰、罗某、张某柳等虚假广告案【（2021）浙1102刑初69号】：2019年4月至2020年6月4日，被告人王某杰伙同被告人张某柳、李某俊、康某龙、王某旋、王某伟，按照王某杰、张某柳各占股30%、李某俊、王某旋、王某伟、康某龙各占股10%的股份比例，成立刷单团队，雇佣陈某1、詹某、黄某1、康某1（均另案处理）等为工作人员，以南平市猫淘电子商务有限公司的名义向南京掌控网络有限公司租用“365外勤软件”进行接单、派单，通过被告人陈某、黄某甫、代某胜、刘某强等的刷单团队为网络电商提供刷单服务，以虚假交易的方式，提高店铺的交易量及好评度，以虚假宣传提升店铺信誉，促进店铺成交量。该团队通过刷单非法获利人民币9865700余元，另收取被告人代某胜、刘某强团队的软件使用费（端口费）共计人民币1248000余元。法院认为，被告人王某杰、张某柳、李某俊、康某龙、王某旋、王某伟、罗某、胡某伟、康某强、陈某、刘某强、王某仲、陈某、刘某明、徐某、王某、代某胜、黄某甫违反国家规定，为网络电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，其行为均已构成虚假广告罪。

【案例二】张某某虚假广告案【（2020）闽0304刑初95号】：2018年初至2019年3月，被告人张某某在位于莆田市荔城区设立公司，为朱某等不特定的淘宝店主提供刷单服务，通过虚假交易的方式，提高淘宝店铺的交易量以及好评度，以此提升淘宝店铺的信誉，促进淘宝店铺的成交量。由淘宝店主将本金与刷手的佣金一起汇给被告人张某某提供的四张银行卡内（建设银行：62XXX93，卡主：陈某2；兴业银行：62XXX11，卡主：陈某1；建设银行：62XXX77，卡主：吴某；兴业银行：62XXX13，卡主：林某）。之后，被告人张某某通过组织刷手（另案处理）进行刷单，为了降低自身风险，其还将部分刷单业务报给一个网址为“ADY369.com”的刷单平台，并把本金和佣金一起转账给平台，从中赚取佣金差价。被告人张某某为朱某等淘宝店主刷单的金额共计人民币（以下币种同）14074795元，其中，其为朱某刷单的金额共计2596363元。被告人张某某因刷单提取的佣金而获得的违法所得为145200元。法院认为，被告人张某某作为广告经营者，违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，违法所得共计人民币145200元，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。

【分析意见】

1、刑法第二百二十二条规定：“虚假广告罪是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。虚假广告罪是属于身份犯，其犯罪主体只能是广告主、广告经营者、广告发布者。根据《广告法》第二条规定：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在网络刷单中，刷单平台不属于广告主、广告经营者、广告发布者,而是刷单平台系网店经营者与刷手之间联系的中介服务者。

2、虚假广告罪要求行为发布的内容是广告，根据《广告法》的相关规定，广告是指对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的。刷单平台发布的信息是寻找刷单者为某一个网店经营者进行刷单，是为网店经营者与刷单者之间提供信息服务，其发布的信息并不属于广告。

3、网络犯罪并不存在中心性的行为，行为的共同性与意识联络性日趋消解，呈现出链条式的扁平结构。在网络犯罪的产业链，行为人只是各自实施相应的行为，其即无需了解下游（或上游）犯罪行为的具体内容，也无需同其他犯罪主体进行意识联络与达成犯罪合意。因此，在网络刷单案件中，要证明刷单平台与网店经营者、网店经营者与刷单者、刷单平台与刷单者之间存在共同的犯罪故意是极其困难的。如果有证据证明：

①刷单平台与刷单者之间存在共同的犯罪故意。刷单者是虚假广告的发布者，刷单者是正犯，只有当刷单者的行为构成虚假广告罪的情况下，作为共犯的刷单平台才构成犯罪。当然还存在另一种可能性，即刷单平台对刷单者的刷单行为起到实质的支配作用情况下，刷单平台与刷单者之间可以认定为共谋共同正犯，达到情节严重的标准，刷单平台可以构成虚假广告罪。

②刷单平台、网店经营者之间存在共同的犯罪故意。网店经营者系广告主，其为了获得商品或店铺较好的搜索排名，而产生发布虚假广告的犯意，并雇佣并且支付相应费用给刷单平台，达到情节严重的标准，网店经营者与刷单平台共同构成虚假广告罪。在这种情况下，刷单平台获取的收入不能认定虚假广告罪立案标准中的违法所得，这是因为刷单平台获取的收入系网店经营者为虚假广告宣传支出的费用，虚假广告罪立案标准中的违法所得是指网店经营者因虚假广告宣传而获取的收入，这就需要计算网店经营者广告发布之前销售收入情况，扣除正常的销售收入才是网店经营者发布虚假广告所产生的违法所得。

二、非法经营罪

【案例一】杨某非法经营案【（2017）粤0514刑初513号】：2013年10月左右开始，同案人胡某文（另案处理）在QT语音聊天工具中组建1个网络刷单平台，通过在网络上发布招聘信息或他人介绍的方式，招引有兼职刷单意愿的刷手及有刷单需求的电商交纳会员费后到该平台充当会员，后由刷手先垫付商品款项为电商提供刷单服务，并让刷手及平台相关人员按比例赚取电商所支付的佣金。该网络刷单平台下设若干个刷单团队，每个刷单团队设有主管、副管、主持、讲解、培训、外宣等人员。主管主要负责管理团队的日常运作、收取电商预先拨付的商品款项及佣金、将商品款项及佣金拨付给刷手及相关人员等工作；副管主要协助主管工作、收取刷手及电商的会员费后转账给同案人胡某文等工作；主持负责接受电商的刷单要求并放单给刷手刷单，以赚取电商支付的部分佣金；讲解负责为新会员讲解刷单赚钱的方法；培训负责为新会员进行刷单培训；外宣负责在网络上发布信息，招引刷手及电商会员加入该平台。该网络刷单平台要求刷单团队人员及会员介绍新会员加入平台，所收取的会员费由平台的组建者、刷单团队人员及介绍新会员的人员根据各自的作用以一定的比例进行分成。法院认为，被告人杨某违反国家规定，结伙以营利为目的，明知是虚假的信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

【案例二】张某华非法经营案【（2020）皖0124刑初240号】：2017年11月份，被告人张某华和朱某超(另案处理)商定，由被告人张某华从朱某超处接受苏宁易购网络购物平台的刷单炒信业务，组织刷手进行刷单，朱某超在虚假商品交易完成后3-13日内将刷单的购物款及按购物款的3%-10%佣金返还给张某华。为此，被告人张某华建立了QQ群号“750622235”昵称“同学”、QQ群号“772651716”昵称“同学”、QQ群号“862164231”昵称“96小时”用于刷单炒信业务。……事实上，商家店铺不是真实销售商品，不存在发货给刷手，刷手也不是真正的购买商品，只是为了获取佣金报酬而虚假购买。后朱某超将商家店铺需要刷单的商品名称、价格、编号、刷单数量等以excel表格形式通过QQ发送给被告人张某华，被告人张某华将从朱某超处获取的刷单业务信息通过QQ号“63575974”昵称“家华”、QQ号“1196741152”昵称“葫豪”发送给刷手，刷手根据所发布信息要求在苏宁易购网络购物平台上的额克妮旗舰店、仲景堂旗舰店、众智诚手机数码专营店、美一天茶饮旗舰店、康净电器旗舰店、鸭绿江电器专营店等店铺进行虚假商品交易，即刷手在苏宁易购网络购物平台上指定的店铺内购买商品，通过银行卡或第三方支付货款，为了订单顺利完成，刷手需填写收货地址，因为商家店铺不存在发货，故收货地址基本上都是虚假的。交易结束后，刷手将其所购买的商品订单号、数量、购物款等刷单信息发送给被告人，被告人张某华将刷手上报的商品订单业务信息统计上报给朱某超。朱某超在交易完成后3-13日内将刷单购物款及按购物款的3%-10%佣金返还给张某华,被告人则将刷单购物款及按购物款的1%-3%的佣金支付给刷手。至2018年9月间，被告人张某华组肖某梅、胡某君、马某延等712人进行了虚假商品交易，交易商品金额为511886455.81元，非法获利为409787.04元。法院认为：被告人张某华从朱某超处获取商家店铺需要刷单的商品名称、价格、编号、刷单量的刷单任务，通过自己建立的QQ群发送信息，组织刷手进行刷单，后将刷手刷单的商品订单业务信息统计上报给朱某超，在获取朱某超返还的购物款及佣金后再将购物款及部分佣金支付给刷手，从中牟取利益。上述事实证实被告人张某华明知是虚假商品交易的信息，为了获取利益，仍通过信息网络有偿提供发布信息服务，组织刷手进行刷单业务，是犯罪活动的直接实施者，并非是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助行为，且非法经营数额为511886455.81元，扰乱了市场秩序，应以非法经营罪定罪处罚。

【分析意见】

1、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任:（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”；《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”；《互联网信息服务管理办法》第四条第一款规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度”以及《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。刷单平台组织刷单的行为违反了上述法律、法规的规定，扰乱市场经济秩序，依据目前的司法解释的规定，认定刷单平台构成非法经营罪是有法律依据的。

2、有学者认为，互联网信息服务，是指法律允许的正常经营活动，因此，其需要经过申请，相关管理部门会发给互联网信息服务增值电信业务许可证。如果没有取得这种经营许可证进行经营，就属于违反国家规定的经营行为。而刷单炒信是《反不正当竞争法》 所禁止的行为，即使行为人提出申请，有关部门也不可能发给经营许可证，在这种情况下，根本就不存在违反经营许可的问题。正发卖淫行为是法律禁止的，因此，不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的，这是行政许可的基本原理。由于刷单炒信行为认定为非法经营罪，与罪刑法定原则存在相悖之处。对炒信刷单行为不宜适用非法经营罪来规制，因为这不但违背了该罪的规范保护目的，而且可能进一步恶化“口袋罪名”的现状。

三、非法利用信息网络罪

【案例一】刘某剑、陈某能非法利用信息网络案【（2020）川1521刑初66号】：2018年3月，被告人刘某剑在重庆市廖洪（另处）处得知可以通过短信群发器发送违法短信获取暴利。被告人刘某剑便在网上购买“乐卡”短信群发器4台、笔记本电脑2台及电话卡、银行卡等作案工具。自2018年3月至7月先后在泸州市龙马潭区和重庆市沙坪坝区租房内，由被告人刘某剑在网上接单后，伙同被告人陈某能从事涉赌、刷单类短信的群发行为从中盈利；同年7月至8月二人在宜宾市叙州区租房内，由被告人刘某剑再次在网上购买了4台“乐卡”短信群发器（共8台），由刘某剑在网上接单后，伙同被告人陈某能从事涉赌、刷单类短信群发行为。其中一条短信有六分钱盈利，刘某剑提成5分，陈某能提成1分（到宜宾后被告人陈光能提成2分）。被告人刘某剑、陈某能共短信群发发送涉赌、刷单类短信共上百万条，刘永剑获利约15万元，陈光能获利约4万余元。

【案例二】郭某萍非法利用信息网络案【（2020）豫0181刑初731号】：2019年3月至6月，被告人郭某萍为获取非法利益，建立微信群并发布刷单获取佣金的信息，组织“刷手”在周云辉（在逃）的支付宝小程序“润锦全屋定制网”上“刷单”，郭某萍在明知周某辉是用后下单的本金去返还之前的本金和佣金或挪作他用，该“刷单”模式不正常且存在较大风险的情况下，为获取每单10元至25元的佣金，仍故意隐瞒其中风险，吹嘘周某辉实力雄厚，鼓动“刷手”下单，后周某辉无法及时返还本金和佣金，于2019年6月21日失联，给“刷手”们造成了巨大损失。经郑州兴华会计师事务所有限公司审计，2019年3月11日至6月16日郭某萍获利人民币535,145元，2019年3月4日至6月20日周某辉未返还金额48,636,548.48元。

【分析意见】

刷单平台运营者一般通过建立以网站或其他通讯群组 ( 如微信群、QQ群等) 为载体的网络平台，将刷手组织在一起。在建立平台之余，刷单平台运营者一般还会制定相应的规则和流程，同时通过不断宣传吸纳刷手等人参与进来，以此从中牟利。非法利用信息网络罪的构成要件规定了利用信息网络实施的三种违法准备行为，该罪行为类型中的 “违法犯罪”并不限于法条明确列举的范围，只要具有违法犯罪性质即可。而不论是非法经营行为还是虚假广告行为，都已经符合了这种“违法犯罪活动”的内涵描述。在司法实践中，刷单平台经营者恰恰就是以设立网站、通讯群组和发布相关信息的方式，为进一步实施违法犯罪行为做准备。一方面，网络平台借助于 QQ、微信等社交工具建立通讯群组，甚至设立了专门的网站; 另一方面，其也不断地向网店经营者和刷手推送刷单服务的信息。这些行为显然属于 “利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”，以及 “利用信息网络为实施违法犯罪活动发布信息”。

来源：法制天平