太原重大刑事案件律师，刑事辩护律师阅卷应该注意的问题

在刑事辩护中，阅卷往往是最重要，最不可忽视的一步。

在「律师职业与律师读书」的系列直播中，王兴律师就提及，阅卷应复制全部材料，梳理被告人供述、证人证言等言词证据，并详细制成表格。

无独有偶，肖之娥律师此前也提到类似的观点：一个案件至少要阅读三遍，细节决定成败。

今天的文章整理自肖之娥律师在「大案刑辩论坛」的演讲，主题为「刑事辩护的阅卷技巧」。

魔鬼隐藏于细节之中。在刑事辩护的阅卷过程中，有哪些材料需要注意？又有哪些技巧，可以帮助我们快速抓住证据细节，构建对当事人有利的事实？如果你对此有兴趣，不妨阅读肖之娥律师分享的经验之谈。

主讲人｜肖之娥
内容来源｜大案刑辩论坛

我今天和大家演讲的重点只有三个关键词：阅卷、细节、成败。分为四部分的内容，一是细节和阅卷的一般性问题，二是发现细节和实体辩护，三是发现细节和程序辩护，四是发现细节和证据辩护。

细节和阅卷的一般性问题

魔鬼隐藏在细节中，刑事案件尤其如此。

细节辩护非常关键，往往能够变成辩护人的抓手、筹码，甚至能直接决定案件的结果。而细节几乎都隐藏在案卷之中，刑事案件不去阅卷就没有办法展开辩护。

我们阅卷坚持两个原则：一是全面阅卷，不遗漏任何一页，千万不要只复制你觉得有用的卷；二是要细致。

我们要使用一些辅助工具，你要熟练地使用 PDF Expert、XMind、印象笔记、有道笔记等等软件来提高阅卷的效率。

无纸化阅卷更方便也更高效，可能会是未来的趋势。毕竟律师去全国各地出差，提着案卷到底还是不方便的，而且也不安全，要是卷丢了怎么办？

再者，是阅卷的流程：我们首先要浏览全卷，其次要重点阅卷，着重看和重点事实有关联的证据。

我们主张：一个案件最少要认真阅读三遍。只有全面细致地阅卷，才可能发现包括质证意见，控方证据中的辩方证据、辩护提纲、申请发问提纲在内的细节。这些细节都有助于辩护，帮助我们取得案件的突破，乃至胜利。

■ 肖之娥律师

举例来说，太原焦玉东案二审打得很艰难，但休庭后不久，案件就发回重审了。大家知道案件发回重审的决定性因素是什么吗？

魔鬼就在细节中。通过庭前会议笔录和庭审笔录，可以发现一审历经四任合议庭，但在判决书上署名的人民陪审员只参加了最后一次庭审。处理这个案件重大程序问题的两次庭前会议，查明全案事实的第一次、第二次庭审、举证、质证、辩论、最后陈述，他都没有参加。

开庭审理和评议案件应当由同一合议庭进行。历经四任合议庭，案件的审判组织显然是不合法的，严重影响公正审判，于是案件发回重审。

发现细节和实体辩护

在证据的真实性、合法性、关联性都没有问题的情况下，我们怎么通过对单个证据，对证据之间的关联以及辩护策略的调整，去重构事实，破解甚至颠覆控方的指控？

第一、利用控方的证据，实现颠覆性的实体性辩护。也就是我们常说的，「以子之矛，攻子之盾」。

举个例子，成都郑某诈骗案。这个案件与征地拆迁补偿相关，实践中，这类案例大多数会被定为敲诈勒索、诈骗等。

这一案件也指控郑某在租地协议上增加了虚构了张三和李四为合伙人，隐瞒真相，骗取国家的征地拆迁补偿款，来指控郑某诈骗。徐昕老师和王万琼律师通过对控方的关键证据——租地协议进行质证，实现了颠覆性的实体辩护。

■ 徐昕老师

在案有6份租地协议，最早郑某提交了4份，进而获得了第一次的拆迁征地补偿。后来张三和李四又提交了有他们两个人签名的两份协议，获得了第二次补偿。

首先这6份租地协议，都存在于郑某拆迁补偿档案中。同一块土地的拆迁补偿档案，都存放于统一档案，那么拆迁办自然知道这6份协议。

其次，后交的两份协议，和原来的4份协议一模一样，只是最后签名在郑某的基础上又增加了张三和李四的签名。拆迁办看过前4份协议，也看过后两份协议，给郑某支付了补偿款，把张三和李四也叫去签了补偿协议，支付了补偿款。

这就说明，拆迁办明知「租地协议」上增加了张三和李四的签名。

徐昕老师和王万琼律师当庭提出，拆迁办明知张三和李四签名的事实，公诉人无法否认，当庭认可诈骗罪不能成立。一审开完庭不久，检察院撤诉，这个案子就结束了。

■ 王万琼律师

我们没有陷入到控方的指控逻辑中。通过对控方证据细节的推理，我们颠覆了控方的指控。

第二、反其道行之，将实体问题转化成程序问题，提前到程序辩护。

为什么我们会这么做？因为阅卷的时候，你会发现有的问题既是实体问题，也是程序问题。这种情况下，如果一个案件碰到难点，完全可以将实体问题提到程序辩护阶段来讲，来阻止庭审的推进。

之所以要阻止庭审的推进，是因为有时候法官的倾向会比较明显。如果配合庭审，之后会作出对当事人不利的裁判。阻断庭审后，控辩审三方都会有更多的时间，法院和检察院可能会出现一些新的问题，而我们作为辩方可以再一遍地阅卷，发现新证据，这是有利的。

而这，也和阅卷有关。

我们看卷，尤其是二审案件，要看一审的律师是什么思路，具体如何辩护，具体细节。依据这些细节，调整整体思路和辩护策略。

第三、重构事实以支持实体辩护。

刑事辩护破多立少。所谓的破，就是我们攻破控方构建的指控事实；所谓的立，就是构建对辩护人、被告人有利的事实。

我认为，立是利用控方的证据来构建对辩方有利的事实。在实践中，这样的案子很少。陕西的王浪反杀案是一例，我们在其中构建了对被告人、上诉人有利的事实。

王浪一次去酒吧喝酒，被害人李某经过王浪喝酒的桌子的后面，突然拿起了烟灰缸扔向了王浪，进而双方发生了争执、冲突，被害人李某死亡。

案件最关键的证据是监控视频。只是监控视频没有声音，所以我们就想利用现有的证据，包括监控视频、证人证言、被告人供述，去还原冲突过程中两个人的语言和行为，以构建事实。

结合被告人供述和证人证言来看，李某多次声称要伤害甚至「弄死」王浪，五次指着王浪的脸侮辱性的警告，并且辱骂王老的家人。而王浪在这个过程中一直忍让、认怂，想要息事宁人，最后才开始反抗。

这种事实的构建，就为辩方主张的正当防卫提供了一个事实：李某正在进行不法侵害，王浪的行为属于正当防卫。

只有细致才能归纳准确。这个案件中，立的过程就是要一分一秒地查看这个监控。看清李某到底几次打王浪这一方，几次举起啤酒瓶，几次摔碎啤酒瓶。这需要很多的耐心和细心。

发现细节和程序辩护

我们国家从来都重实体轻程序。公检法不重视程序辩护，律师也不重视。

但最近几年，程序辩护逐渐开始发挥了作用。越来越多的律师提出管辖回避、非法证据排除这些问题，也在运用程序进行有效的辩护。

这些程序辩护的细节，归根到底也是通过阅卷来发现。

第一、我们一定要重视文书卷、程序卷，以发现案件漏洞。

举例来说，相关罪名有没有立案，这个细节就能决定一个案件的成败。

唐山的刘某某被指控敲诈勒索罪和重婚罪。我们阅卷时发现重婚罪没有立案，提出没有立案取得的证据不具有合法性，重婚罪不能认定，没想到法院采纳了我们的意见。

■ 李志敏、刘秀丽敲诈勒索、重婚案重审一审开庭。徐昕老师（左三），肖之娥律师（右一）

因为认定重婚罪不构成，全案宣告无罪。这一案件为2019年的十大无罪案件，体现了程序辩护的重大胜利。

第二、要研究管辖，并且要详细查阅和管辖有关的证据。

管辖是程序辩护的一个利器。

实践中管辖最混乱的是地域管辖和指定管辖，经济犯罪中强管辖的问题非常常见。

广州何某案。一审阶段被指控三个罪名：隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚开增值税专用发票罪，职务侵占罪。

但有没有地域管辖权，需要去看卷子。隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，公司都在广州；虚开增值税专用发票罪，根据公安办理税收案件管辖的规定，应当由上海的公安管辖；至于职务侵占罪，银行流水实际上和潮州也没有关系。

三个罪名涉及的单位款项的流转，本质上和潮州没有任何关系。被告人何某，本人的经常居住地也不在潮州，这个案件显然没有地域管辖权。

徐老师他们坚持提出管辖异议，后来潮州法院就将这个案件退回了，移送天河区检察院重新审查起诉。

第三、要重视庭前会议笔录和庭审笔录。

在厦门汪某案中，一审的书记员非常好，庭审笔录一字不动地记录了公诉人对被告人的贬损。二审时家属开始举报，控告一审的公诉人，指出其应当回避，却没有回避。

案件发回重审后，家属继续以这个理由要求回避。我们开庭时候也提出了要求回避。法院还来谈话，但是我们非常的坚决，一定要坚持程序公正，最后三天公诉人连起诉书都没念成，案件就终止审理了。

这一案件的证据就是在庭审笔录中发现，不详细查阅，很难去申请回避。所以要重视笔录。

第四、非法证据排除。

我们在个别案件中取得了成效，但是确实，实践中要排除非法证据很困难。

首先要说的就是录音录像。

如果要不来录像，可能侧面就说明录像存在问题。

如果拿到录像，我们要关注很多的细节。

1. 要看录像的最后修改时间是不是讯问当天。
2. 要看录像内容是否完整。要注意起止的时间跟光盘、讯问、笔录是不是一致；讯问人员是否一致；录像上是否存在没有录上的情况；笔录的记载和录像内容是否一致；录、审是否分离；录音录像的格式是什么，录像是否遭到了编辑和修改。
3. 要看非法取证的一些细节，要看讯问人员的特殊表现，注意他们有没有具有特殊意义的手势、动作、眼神。
4. 如果能看到指居的录像，要注意是否在专门的办案场所，是否符合正常的生活和休息条件，基本人权是否得到保障。
5. 最后要看被询问人有没有去核实笔录，核实的笔录的时间是否足够。如果是文盲的，有没有向他宣读笔录，让他来确认。

■ 孔祥文案二审辩护人周泽律师

比如重庆孔祥文被指控受贿的案子。这个案件中，我们看了孔祥文妻子陈某的录像，发现录像可能是经过编辑和修改的，有5个理由：

1. 格式不同，6月19号的录像跟其他日期的录像格式都不一样。
2. 与播放器有关。6月19号的录像，可以用普通的播放器打开，但是这个案件中的其他录像全部要用检察院专业的播放器去打开。
3. 命名不同，其他所有的录像的文件名都是自动生成的，但6月19号的录像不是，区别很大。
4. 时长也很特殊。其他录像时长可以达到10个小时，但6月19号的录像只有70分钟。
5. 修改时间异常。这个录像的修改时间果真不是讯问的当天，而是7月6号。这个问题很明显，也最有可能让法院启动鉴定。

虽然说最后，陈某的录像鉴定出来并没有问题，但当时能够委托去鉴定，还让辩护人去实地勘察，也是非常不容易的。

其次，我们要对比询问笔录、提讯证和录像之间的差别。

还是举例子，徐老师和张磊律师办理的马斌案件，检察官涉嫌刑讯逼供。法院启动排非之后当庭决定排除5份供述。为什么？

■ 张磊律师

一方面是因为律师和家属长期坚持控告。

另一方面是，我们详细对比了提讯证、录像和笔录三者的时间。

一份笔录的提讯证没有结束的时间，你不知道侦查人员问完后做了什么。另外三份笔录，提讯证的时间比讯问开始时间早了三个小时。最后一份笔录比提讯早了6个小时，讯问录像也没有。

所以这5份供述法院当庭就排除了。这样的细节，不去对比，你是看不见的。

发现细节和证据辩护

我们经常说，打官司就是打证据。证据不扎实，指控就不能成立，这是无罪辩护的关键。

第一、书证。

我注意到，法院和绝大部分律师，都不太关心书证的形式，不关注是不是原件，提取的程序是不是合法。书证审查的要点，刑诉法解释有明确的规定，书证应该规范地提取。

和大家举个例子，吉林法官张大庆案由李金星律师辩护。通化检察院提交了几份书证，但我们一眼就看出来了问题。李律师当庭提出，这些书证的取证不合法，也不是原件，检察官是不知道怎么去取证吗？

庭审直播的检察官很没有面子，开庭的时候就主动说，这个证据不出示了。因为这个案件是庭审直播的，就让检察官撤回了这样的证据，这是不是细节决定了成败？

第二、电子数据的取证和审查。

电子数据它是非常特殊的一种证据，它非常不稳定，也很容易遭到修改。

通常分析电子数据的时候，我们会更多去关注它的检材、完整性校验值、哈希值等，以及跟案件是不是有关，这是最基本的电子数据的细节。此外，大家也要注意比对证据之间的矛盾。

北京李安琪案很典型，电子数据就是定罪的关键证据，包括发回重审、一审指控的关键证据也是用鉴定的方式提取出来的。这个案件中，通过对比证据之间的矛盾，我们对电子数据提出了非常多的意见，二审就发回了重审。

李安琪被指控虚构了4个人的微信，诈骗张某120多万。其中最关键的证据电子数据，包括李安琪手机的鉴定意见，以及被害人张某导出打印提交的海量聊天记录。

原一审认定了这两个关键证据，并且判了诈骗罪成立。

但在关键证据中，公安不依法提取被害人的手机，自己检查，却让被害人自己打印导出打印提交聊天记录，这完全不符合电子数据的取证规则。

■ 李安琪案中的笔录
图片来演：新浪微博

李安琪手机的鉴定也存在非常大的问题。

首先，刚刚提到过的，检材。

李安琪的手机没有被扣押，公安说手机一直存在看守所的个人物品中，但我们什么书证都没有看见。拿来一个手机，直接说是李安琪的，行吗？不行。检材来源不明。

其次，关于手机如何保管，也没有任何的记录。

即便是存在看守所的个人物品，如何保管，中间有无他人使用，何人送检，如何送检的，送检后谁送回来，没有任何的记录。手机在鉴定的时候，也没有让李安琪去辨认。

再次，鉴定的手机的内容遭到了非常明显的删改。

1. 公安自己就出具了情况说明，说误删了手机中的商务信息。
2. 鉴定当天收到的短信，显示为已读。显示已读也就算了，结果短信还被删了，删了之后鉴定人员又去恢复出来。这就说明鉴定当天还有人在使用这个手机。
3. 16年5月11号送鉴定，结果提取出来了2001年1月1号的短信。我们问了一下比较专业的人员，他说这可能是手机系统的时间遭到了修改。
4. 鉴定前有人登录过李安琪的微信。因为在4月10号，李安琪的手机收到了微信登录的验证码。谁登的微信？登上干了什么？是不是删改、增加了聊天记录的内容？
5. 鉴定提取的聊天记录和被害人张某自行打印提交18本聊天记录，有重大的不一致。我们就对比了同一时间段内的聊天记录，发现鉴定提取的内容有多有少，和被害人自行打印提交的聊天记录相比，对不上的有1000多条。

二审发回重审之后，法院去重新鉴定李安琪的手机和被害人的手机。

但第二次鉴定又出现了3个新的问题。

1. 手机多出来了微信分身版。我们发现问题后，首先考虑的是微信分身版是哪来的，和案件有没有关联性，因为李安琪的手机没有越狱，按正规途径下载不了微信分身版这一 APP。
2. 没有任何证据证明，他的手机上原来有过微信分身版。
3. 我刚刚说过的，有人在使用李安琪的手机，读短信、删信息，登微信。那分身版是是不是案发后使用的人装的，然后导入了聊天记录？

另外，鉴定人应当回避，却没有回避。

据《司法鉴定程序通则》第三十一条，参加过同一鉴定事项的初次鉴定，鉴定人应当回避。但是第二次鉴定中，同样的鉴定机构、同样的两个鉴定人参与鉴定，这明显违反了《司法鉴定程序通则》。

鉴定方法也不符合规范。

应当屏蔽信号却没有屏蔽；不能去修改检验对象的数据，却有证据显示遭到修改。

法院、检察院比较认真，鉴定做出来之后都给打印了出来。不过我没有去看那29本卷，我看的是电子版就是鉴定的电子版。因为像手机系统文档时间被修改等问题，只有在电子版中才能看到。

■ 李安琪案提交的聊天记录
图片来演：津云

我们做工作最多的，在于对比了重审阶段的三个鉴定意见，提取的聊天记录差异之大真的是让我费解，光鉴定意见中，光有哪些矛盾就做了344页的材料截图，可见电子数据矛盾之多，问题之大。

第三、鉴定意见。

鉴定意见往往是非常重要的证据，而且种类纷繁复杂，鉴定机构管理不规范，鉴定人员更是水平都参差不齐。这导致但凡有鉴定的案子，十有八九都有问题。

分享一个案例，内蒙古江某被指控非法占用农用地罪和诈骗罪。

这个罪中，土地的性质是不是农用地，是需要鉴定的。但鉴定的问题非常大，委托的是a单位，结果b单位去做了鉴定，而且鉴定委托书上面的委托事项直接涂改了。

鉴定土地的性质，起码得知道鉴定的是哪块地，需要找案件相关人员指认。但鉴定现场，没有一个和被告人的公司或者和被告人家属有关的人。

谁指认的土地？说是检察院指认的，指到哪儿就鉴定到哪儿。那鉴定的中立性何在？鉴定和待证事实的关联性如何来确认？

鉴定完一年后，出了补充说明，直接改变了鉴定结果。原来鉴定的数字大概是7.3456，一年之后表示表述错误，应该是8.3457。林地面积增加了1.8多公顷。但原本都精确到小数点后4位了，还能是表述错误吗？

鉴定的依据原本也是没有的。但一年之后出具补充说明，说当时根据某些材料进行了鉴定。我们凭什么去相信？谁知道这些鉴定依据是哪来的？

而且鉴定说涉案土地为林地，但是我们的被告人承包土地的时候，政府发了土地承包经营权证，上面写的就是荒地。鉴定意见和其他证据太矛盾了。政府文件的公信力何在？

我们依据这个理由写了投诉信，对鉴定机构和鉴定人进行投诉，内蒙古司法厅转呼市司法局调查，最后出具了鉴定人严重不负责任，建议处罚的调查结论。

第四、视听资料。

除了分析来源提取过程、如何提取和本身内容的问题之外，我们还要关注视听资料是否遭到剪辑删改，关注它的属性。

■ 刘大蔚案庭审现场
图片来演：新京报

刘大蔚案中，案件的关键证据就是开箱视频，视频最后修改时间在2014年1月10号，而案发是在2014年8月份。也就是说，视频在开箱之前的7个月，就已经形成了。

这是一个颠覆性的理由。开庭之前，我们把意见都全盘交给了检察院和法院。福建高院开庭的时候，福建省检察院还补充了证据。但是开箱视频最后修改时间的问题，却没有让海关去补证，当庭又说一句是系统时间设置的问题，法院又在没有任何证据证明的情况下，就认可了检察院的主张。

这完全违反证据裁判规则。我们作为辩护人，认为仅仅就开箱视频，就应该改判刘大蔚无罪。

第五、物证。

但凡有物证的案件，我没有看到哪个的取证是规范的。而利用物证去做无罪辩护，往往能达到量刑辩护的作用。

还是讲刘大蔚的案件，因为它的物证比较典型——物证的同一性完全无法保障。

案件中，保管链条是断裂的。2014年7月22号查获物品，隔了12天才去开箱录视频，而且视频是在案发前7个月录制的；又隔了26天才去扣押，中间有两个保管的空白期，物证在哪，由谁保管，一无所知。

而且前面提到，录像中根本看不出来，他从饮水机中拿出了24支仿真枪。拍照录像也不符合规定，且没有当场扣押枪形物。这违反了《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》。

鉴定非常关键。鉴定的枪形物明显不是提取贴标签的枪形物。

我们在提取的时候给枪形物贴了标签。对比后发现，标签位置明显发生了变化。原来贴在枪管部分的标签，鉴定时候到了手柄的部分。还有5个枪形物的标签，字体明显不同，被重新写过了。

但再审的检察员说，标签不一致，不代表枪型物不一致。我觉得这真的一点都不客观、公正。我们认定枪形物同一的标准，不就是提取时候贴的标签吗？

对物证的分析阅卷，要细致再细致。我们要从搜查、勘验、检查、提取、扣押一直追踪到鉴定以及鉴定之后的保管，来分析每一个环节物证的统一性和独特性能否得到保障，最后提出关于物证的意见。

虽然刑事辩护的不确定性因素很多，但是扎实的辩护是最基本的条件。实体问题和证据问题、程序问题是密不可分的。程序和证据会支撑我们的实体辩护，程序问题往往也更容易成为进攻的手段。我们对这些细节要高度敏感，将细节放大作为我们的突破口，实现有效辩护，促成案件的解决。

刑事辩护涉及到自由和生命，需要我们的坚持。我们能做的就是尽力去办好每一个案子，不仅是为了当事人，也是为了通过点滴努力，推动法治进步。

来源：刑法典实务