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智善Talk082话

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各位听众朋友，大家晚上好，我是湖北楚尚律师事务所的徐佳俊律师。今晚能在这里和大家作分享，我感到非常荣幸，衷心感谢智善的邀请，让我有机会向中和信、立丰两家知名律所的优秀刑辩律师学习。

刑事案件的辩护策略是一个非常宏大的主题，按照刑事诉讼阶段，可以分为侦查阶段的辩护策略、审查起诉阶段的辩护策略、审判阶段的辩护策略。按照法律规定的内容，可以分为实体性的辩护策略、程序性的辩护策略。按照案件的性质，可以分为普通刑事案件的辩护策略、死刑复核案件的辩护策略。

运用之妙，存乎一心。在侦查阶段、审查起诉阶段，如果通过巧妙使用辩护策略让刑事诉讼程序这台机器的齿轮停下来，是最好不过的。但由于绝大多数刑事案件最终会送到法院，走向审判阶段。所以，我今晚主要想从实体方面来谈一谈刑事案件审判阶段的辩护策略。

关于审判阶段辩护策略的运用，因人而异，因势利导。无论如何，我们必须明确律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标。刑事诉讼法（2018年修正）第三十七条的规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”我们应当紧紧围绕这一目标，制定辩护策略，开展辩护活动。

曾经有学者将刑事辩护划分为五种形态，即无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护、证据辩护。我认为该划分很细致，有深度，符合理论研究的特点，适合学术探讨，但在实务中容易造成认识混乱，因为量刑辩护、程序性辩护、证据辩护最终目的也是无罪辩护、罪轻辩护。所以我主要围绕无罪辩护、罪轻辩护的策略来讲。

（一）无罪辩护

无罪辩护经常被视为“刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠”，是刑辩律师追求的终极目标，无罪辩护目标的实现一定程度上体现了律师较高的专业水准。

1.实体上的无罪辩护

实体上的无罪辩护，主要是指辩护人根据刑法犯罪构成要件或法定的无罪抗辩事由，论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如，辩护人根据刑法对特定罪名所设的主体、主观方面、客观方面等要求，来说明被告人不构成特定罪名的辩护活动。

又如，辩护人根据正当防卫、紧急避险、精神病人、未满十六周岁的未成年人等违法阻却事由，来论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动。去年中和信律所的雷刚律师办理的轰动全国的“武汉摸狗命案”，二审法院就采纳了被告人杨某平属于正当防卫的辩护意见，最终被判处无罪，当庭释放。

2.证据上的无罪辩护

证据上的无罪辩护是指因据以指控被告人构成犯罪的证据没有达到法定证明标准，辩护人认为指控罪名不成立的辩护活动。不知大家有没有注意，起诉书最后一段“本院认为”那部分，往往是这样的句式，“……其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第××条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以××罪追究其刑事责任。”

而关于“证据确实、充分”的证明标准，刑事诉讼法规定必须同时具备三个条件：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由此可知，刑事案件证据证明标准是非常高的，民事案件的高度盖然性原则不能与之相提并论。

但在实践中，办案机关似乎在不自觉地用“两个基本”的证明标准来指控犯罪。“两个基本”是“基本事实清楚，基本证据确实、充分”的简称，由当时的中央政法委书记彭真同志提出来的，那时因取证困难和办案力量不足，就适当降低了证据的证明标准，以便打击犯罪。在1983年“严打”时期被全面推行，造成了相当部分的冤假错案与罪责刑失衡的案件。

虽说现在时代进步了，公安的侦查水平有了很大的改善，但面临新时期新型的波及范围广或犯罪行为隐蔽的刑事案件，如电信诈骗案件、毒品犯罪案件，取证困难和办案力量不足仍是客观存在的问题。办理这类案件往往较容易发现证据上的缺陷，辩护人应当严格依照证据裁判规则大胆做无罪辩护，而不应当矫情地搞内心裁判，那不符合辩护律师的专业素养。实际上，从证据的角度做无罪辩护，即便最后达不到“疑罪从无”的效果，也会促使法官“疑罪从轻”。

（二）罪轻辩护

1.重罪，轻罪辩

顾名思义，即公诉机关指控被告人构成A罪，辩护人认为构成B罪，A罪在起刑或者法定最高刑上往往高于B罪。从理论上来说，这种辩护策略似乎与辩护人的职能定位不符。因为指控被告人构成犯罪的是公诉人，辩护人即便否定了A罪，也不能主动提出一个B罪，否则，就有越俎代庖、成为第二公诉人之嫌。

实际上，辩护人采取这种辩护策略，实为对现实的妥协。因为尴尬的数据向我们揭露了一个无奈的事实，近年来无罪判决率基本上在万分之六到万分之八之间徘徊。一个有着充分的理由可以否定A罪的案件，要想让法院痛痛快快作无罪判决，远没有让其判B罪更容易让裁判者接受。而且，也不需要公诉机关重新起诉，法院可以依据刑诉法解释第二百四十一条的规定，直接判处B罪。

两害相权取其轻，鉴于这种辩护策略依然是在“损害”被告人的利益，要慎重使用。我认为，使用前首先应当与被告人及其近亲属充分沟通好，取得他们的理解和支持。其次，应当根据案件情况选择用还是不用、如何使用。当A罪和B罪有一定内在关联性的时候，可以在庭审中或者辩护词中公开提出来。比如说将诈骗罪辩为合同诈骗罪，抢劫罪辩为抢夺罪或者寻衅滋事罪（寻衅滋事中的强拿硬要行为），贪污罪或者受贿罪辩为巨额财产来源不明罪。当A罪和B罪毫无关联时，辩护人就不应该主动去提醒法官，如果有罪判决实在难以扭转，可以在庭后交流中口头提醒法官，不宜在庭审中或者辩护词中公开提出来。

2.数罪，减罪辩

数罪，减罪辩，是指将公诉机关指控的多项罪名中的部分罪名加以推翻的辩护活动。使得客观上达到将多个罪名减少为几个甚至一个罪名的效果。

我在这里主要讲实质的数罪与处断的一罪的问题。如果是实质的数罪，比如说公诉机关指控被告人构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，辩护人从实体或者证据角度论证被告人不构成贪污罪。如果是处断的一罪，拿牵连犯来说，它是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。在处理时，就应当从一重罪进行处罚，而不是进行数罪并罚。

3.量刑情节之辩

当辩护人在研判案件之后，发现无法推翻公诉机关的有罪指控，从而在量刑上寻求对被告人有利的结果，量刑情节之辩就不失为一种较好的辩护策略。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。

常见的法定情节主要有：自首、立功、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、未成年人、精神病人等。常见的酌定情节主要有：犯罪动机，如为民除害与滥杀无辜；犯罪手段，如拳脚相加与刀剑相向；犯罪的时间、地点等当时的环境和条件，如月黑风高与光天化日；犯罪侵害的对象，如老弱病残与身强体壮；犯罪所造成的损害结果；被告人的个人情况和一贯表现，如作恶多端与遵纪守法；被告人犯罪后的态度，如悔不当初与无动于衷。

这些量刑情节在一定程度上体现被告人的主观恶性、社会危害性以及被告人被改造的难易程度，是争取法院宽大处理的基础。

2010年以来，最高人民法院领导了一场量刑规范化改革运动，颁布量刑指导意见，一改过去“估堆式”量刑方法与“刑（罚）不可知则威不可测”的量刑状态，使得量刑的方式更加的科学、透明。辩护人就可以按图索骥，根据各地的量刑指导意见实施细则，挖掘对被告人有利的量刑情节，提出合理的量刑方案供法官参考。

（三）骑墙式辩护：无罪+罪轻

除了上述的无罪辩护和罪轻辩护之外，近年来又兴起了第三种辩护策略，即骑墙式辩护，也就是无罪辩护与罪轻辩护并行不悖的一种辩护策略。我们团队在办理案件的过程中，也时常遇到这种情况。辩护人的论调基本是，“公诉机关指控被告人犯某某罪的事实不清、证据不足，依法应当判决被告人无罪。即便被告人构成犯罪，鉴于其系初犯、偶犯等情形，可以从轻或者减轻处罚。”

面对这种辩护意见，有的法官、公诉人没有意见。有的公诉人会当庭指出辩护人的辩护意见自相矛盾，逻辑混乱。有的法官会向辩护人询问，究竟以哪种辩护意见为准。这类问题看上去纠结不已，实际上早已分明。

刑诉法第一百九十八条规定，“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”

刑诉法解释第二百二十七条第二款规定，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”

刑诉法解释第二百三十一条规定，“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”

《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定，“辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。”

由此可知，从法律到司法解释，再到行业规范都有较为明确的规定，即辩护人可以为被告人既作无罪辩护，又作罪轻辩护。

以上就是我要讲的三种辩护策略。在办案实践中，我们楚尚刑辩团队运用上述策略成功办理过不少刑事案件，如：

向某被公诉机关指控贩卖冰毒共17.8克，如果指控成立，其将面临七年以上有期徒刑的刑罚。因我们从证据不足的角度进行无罪辩护，最终法院只认定其贩卖冰毒0.8克，判处有期徒刑三年十个月。

——证据上的无罪辩护

某副镇长因涉嫌贪污罪，被一审法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。二审法院改判滥用职权罪，免予刑事处罚。因为滥用职权罪与贪污罪关联度不高，我们在二审中没有明确提出不构成此罪构成彼罪，仅仅是否定对贪污罪的指控。

——重罪，轻罪辩

李某因涉嫌涉嫌伪造国家机关证件罪、合同诈骗罪被逮捕，我们认为其系牵连犯，应当科以一罪处罚，最终，公诉机关采纳了我们的辩护意见，以合同诈骗罪一罪起诉至法院，李某被判处拘役五个月。

——数罪，减罪辩

某公司副经理张某因涉嫌非法吸收公众存款罪，被一审法院判处有期徒刑五年，并处罚金三十万。二审法院充分考虑并采纳了我们的量刑辩护意见后，改判其有期徒刑七个月，并处罚金五万。

——量刑情节之辩

某公司负责人郑某因涉嫌诈骗罪，被一审法院判处有期徒刑十二年九个月。重审我们进行骑墙式辩护，以无罪辩护为主，罪轻为辅，提出其有自首情节，重审法院认定自首，改判其十年一个月。

——骑墙式辩护：无罪+罪轻

这些成功案例只是我们办理的一部分，实际上，大多数的案件被我们拦截在侦查或者审查起诉阶段。

最后我想说不管运用哪种辩护策略，事先必须与被告人沟通、协商，要征求被告人的意见，并获得被告人的同意。避免出现被告人在法庭上认罪悔罪，辩护人却高谈阔论无罪的情况。虽然《律师办理刑事案件规范》第五条明确规定律师的独立辩护权，但也不可脱离实际一厢情愿。毕竟《律师办理刑事案件规范》只是行业规范，只是具有一定的指引作用。律师的辩护权归根结底是来自被告人的委托，与当事人的意见保持一致是应有之义。

好了，我要分享的就是这些，感谢大家的收听。

辩护策略的制定考验着律师的经验和智慧，因为这需要在掌握案件程序事实和实体事实上调动全部的智慧具体案件具体分析，在不同办案阶段有针对性地制定辩护方案。对于辩护策略的分类有许多观点，基于分享的便利我将辩护策略分为三种，即程序辩护、无罪辩护、罪轻辩护。

一、程序辩护

程序公正是实体公正的前提和保障，广义的程序性辩护包括申请回避、变更管辖、变更强制措施、证人与鉴定人出庭作证、召开庭前会议、排除非法证据、二审开庭等等，程序辩护往往影响到案件的最终处理结果。

比如在回避的问题上，广受关注的王成忠法官涉嫌民事、行政枉法裁判案，二审先在辽源市中院公开开庭审理，因王成忠及辩护人提出回避申请，后吉林省高院指定该案由通化市中院审理，变更管辖的做法为公正审理案件创造了条件，也充分说明程序正义得到保障。

又如管辖问题，司法实践中针对辩方提出的管辖权异议存在诸多争议，我曾经对96个存在管辖争议的刑事案件进行系统研究并撰写论文，发现各地法院在处理辩方管辖异议时做法不一，有的支持辩方提出的异议并移送其他法院管辖；有的认定辩方无权提出异议；有的则中止审理。管辖是启动刑事诉讼程序必须解决的首要问题，是实现程序正义的必经之路。

我们团队办理的某县公安局经侦大队侦查的一个合同诈骗案，因为嫌疑人的行为地和结果地均不在该县范围内，在提出管辖异议以后该县法院以案件不属于该院管辖为由，将案件直接退回到检察院而不予受理，这为案件的后续处理奠定了较好的基础。

还有非法证据排除问题，这是程序辩护最为复杂的问题，很多案件通过排非能够达到实体处理无罪的效果。

我们团队办理的李某某涉嫌贪污案，指控犯罪的核心证据是她在在办案机关的讯问室做的第一次有罪供述和书写的悔过书，等到她被移送到看守所后就翻供了，尽管辩护律师在一审的时候就提出了有罪供述系非法取得不得据以定案、没有客观证据印证犯罪事实的意见，但没有得到有效重视，后来经历三年的艰难辩护直到二审重审的时候，在法院的强烈要求下才调取了第一次讯问时的录音录像，结果发现存在非法取证的情形影响到有罪供述的真实性，有罪供述被排除、加上无客观证据印证犯罪，二审法院判决宣告被告人无罪。

二、无罪辩护

无罪辩护的成功能最大限度地体现刑辩律师的工作价值，代表着律师个人及律师团队辩护技巧的最高水平。尽管目前我国无罪判决率很低，但是在侦查阶段撤销案件、审查起诉阶段不起诉处理的数量还是相对较高，这也是我们可以争取的结果。无罪辩护的情形包括两大类：

（一）法律上的无罪

即实施了行为按照刑法或刑诉法不构成犯罪。未达刑事责任年龄的人、精神病人实施的犯罪，或者情节显著轻微危害不大不认为是犯罪，已过追诉时效、紧急避险与正当防卫、法律定性上的无罪。这些都是辩护律师应该考虑的辩点。

对于立案侦查距离行为发生的时间较长的案件，应该首先考虑追诉时效的问题。

有个诈骗4万元的案件，律师在办理时就利用行为发生的时间在2008年、侦查启动时间是2017年，远超5年的追诉时效进行辩护，结果公安机关撤销案件，取得很好的辩护效果。

法律定性上的无罪，就是事实清楚但依据法律规定不能评价成犯罪。如组织领导传销活动罪，在为当事人进行辩护的过程中，需要区别有实际产品的团队计酬式传销活动到底是以业绩还是人头数量作为计酬依据，这也是区分罪与非罪的关键，是此类案件辩护的难点。

我们办理的组织领导传销活动案，在梳理全案事实与法律关系的基础上提出了属于以业绩作为计酬依据的观点，最终在侦查终结时取得办案机关认同将刑事案件转为行政案件处理，以工商部门行政处罚结案。

（二）事实存疑的无罪

事实不清、证据不足，综合全案证据不能排除合理怀疑。如被告人没有实施行为，安徽的于英生杀妻案最后发现杀害他妻子的凶手另有其人，他本人根本没有实施犯罪。

事实存疑的案件应该作无罪辩护。

我最近办理的一个律师同行涉嫌合同诈骗案，这位律师担任企业的法律顾问，在企业借贷融资时当面为借贷双方进行解答咨询，在借贷发生纠纷时参与过双方调解，但是对于顾问单位将钱款转移和虚构费用的事实并不知情、也未从中获利，在多次会见后我提出了不构成犯罪的意见，最终在审查批捕时没有逮捕，后来公安机关对他撤销案件，只追究了企业老板的刑事责任。

律师采用无罪辩护的策略需要在会见、阅卷甚至调查取证等基础上对案情形成清晰的认知，并结合当事人的意愿、案件事实与证据情况慎重选择。律师作无罪辩护时还要注意与办案机关沟通，争取妥善处理以达到效果。

三、罪轻辩护

罪轻辩护需要在当事人认可和家属理解下进行，被告人行为不涉嫌犯罪或者拒不认罪而力劝当事人认罪，有悖执业道德和侵害当事人利益。

一是变更罪名，如故意杀人罪和故意伤害罪在被害人身体健康受损这方面内容存在包含关系，主观故意不同；挪用资金罪和职务侵占罪在占有单位财产内容方面具有一致性，主观目的不同；抢劫罪和抢夺罪在非法占有他人财产的内容上具有重合关系，但是暴力程度不一样、侵犯的客体不一样；职务侵占罪和贪污罪在非法占有单位财产的内容上一致，但主体不同。如果被告人的行为确实构成犯罪而且具有轻罪辩护的空间，那么就应该进行轻罪辩护。

二是提出量刑情节，法定量刑情节比如自首、立功、从犯、胁从犯、犯罪中止、犯罪未遂，这需要我们对于这些情节所对应的情形非常熟悉，比如可以认定为自首的15种情形、一般立功和重大立功的认定标准。

我们办理的某市政协主席贪污、受贿案，因为他退休后在北京照顾孙子，接到驻京办的电话后赶到指定场所接受调查并被带走，后来如实供述案件事实获得自首的情节并减轻处罚。还有一个当事人以调动工作为由诈骗他人4.5万元的案件，被害人找到嫌疑人索要钱款并当面报警，警察随后赶到现场将他们带到派出所做笔录，他如实供述案件事实，在审查起诉环节获得自首认定并被取保候审，最后判处缓刑。

还有酌定情节如退赃、谅解、赔偿、前科等，在涉及受害人人身财产损害时，赔偿谅解起到很大作用，辩护律师应当注重赔偿工作环节，把获得谅解作为刑事辩护工作一部分。在环境污染犯罪案件中已经履行或者能够履行修复环境责任，是从宽处罚的重要考量因素。

另外刑法分则上存在大量的法律规定的情节也需要引起重视，如行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；受贿罪“及时退还或者上交的”既可能影响到定罪也可能影响到量刑。

当然，上述三种辩护策略并非单一选择而是可以交互叠加，如程序辩护与无罪辩护叠加增强辩护效果、无罪辩护与罪轻辩护兼顾最大程度维护被告人的利益、程序辩护与罪轻辩护组合如排非过程中的“辩诉交易”可以达到降低刑期的效果。

总之，辩护策略的制定应该因案、因时、因人制宜，在个案辩护中，律师需要针对不同案情、性格不同的当事人，具体案件具体分析，有针对性地制定、实施辩护方案，方能进行最好的辩护。

大家好，我是湖北立丰律师事务所刑事业务部的汪群，今天很高兴再次来到智善与大家共同讨论刑事辩护的问题，刚才徐佳俊律师和徐小明律师对这一话题作了精彩的分享。

徐佳俊律师从无罪辩护、罪轻辩护和骑墙式辩护三个方面进行了分享，对其内容我非常认同，我们也经常用到这些方法，确实切实可行，对辩护工作具有指导意义。但对其称呼，我有一点小小的建议，建议将“骑墙式辩护”表述为“但书辩护”可能更好，因为作为辩护人，为了最大限度的维护当事人的权益，我们虽然是无罪辩护，但若司法机关认为是有罪的，此时最好作“但书”的量刑辩护，更充分的发挥辩护智能。

徐小明律师准备的很充分，他从程序辩护、无罪辩护、量刑辩护三个大的方面提出了自己的真知灼见，同时列举了很多大家熟悉的案件，结合自己亲身经历，深入浅出，抓住了刑事辩护的核心，非常精彩。感谢两位大状的无私奉献和分享。

经过他们的启发，我拟从刑事辩护的方法和技巧、案件的处理方式和案件三阶段辩护重点分析来谈谈我的一些建议。

一、刑事辩护的方法与技巧

1、程序辩护

律师辩护活动贯穿刑事诉讼的全过程，从侦查阶段的取保候审、到审查起诉阶段的不起诉、直至法院判决后的保外就医等。这些是辩护律师可争取的，程序辩护的目标就是否定或推翻该项指控（如非法证据排除），或保障法律规定的当事人的权利。可能涉及到以下三个方面：

（1）非法证据排除

辩护律师申请排除非法证据，首先要申请启动非法证据排除程序，而启动非法证据排除程序的前提是辩护律师取得了控方非法取证的线索和材料。其中重要的一个环节是阅卷工作，利用控方卷宗里证据暴露的自身冲突来打破指控证据体系，使其指控是没有依据的。

阅卷工作其实就是帮助法官阅卷，实际上法官面临的案件压力与辩护人不一样，辩护人只需要对其中一个被告人或嫌疑人负责，但法官面临的可能是多个被告人或嫌疑人，以及审查起诉的检察官，他的工作量十分巨大，有时也可能出现一些纰漏。程序辩护的经典案例是美国的辛普森案，因为这个案件大家非常熟悉，我就不再展开。

（2）管辖异议

刑事案件仍然存在管辖问题，侦查、起诉和审判均存在，其中最容易发生在案件源头即侦查阶段，特别是政府干预的案件。若明显违反管辖规定，案件结果可能有很大的主观因素。如何确保管辖权合法，提出管辖权异议程序是一个重要的程序辩护环节。

（3）程序性违法

只有程序正义才能保证实体公正。毒树之果的理论就是这样来的。如侦查中非法限制律师会见、超期羁押；审查起诉中刁难律师阅卷；开庭时随意阻止、打断律师的辩护发言。这种情况下，辩护律师只有坚持仗义执言，依法维护自己的权利，才能保障正当的辩护权。程序性违法存在于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。如超期羁押等问题。

2、事实辩护

事实辩护即传统的实体辩护。主要指的是围绕证据证明力的强弱与所指控罪名的关联性等展开，证明指控事实不清、证据不足。

刑事诉讼法第五十五条说的非常清楚：证据确实、充分，应当符合以下条件：

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。如念斌案件，由于时间关系，不再展开。

3、行为性质的辩护

行为性质辩护广义上属于事实辩护，只是对事实的客观存在不持异议，如被害人就是被告人刺死，但对刺死的行为是否构成犯罪有异议。比如正当防卫行为和紧急避险行为。具体可参照不久前的的河北邢台正当防卫案件。我去年就正当防卫这一话题与大家进行过探讨，目前，正当防卫的案件越来越多，可以作为今后重点辩护的方向。

二、案件的处理方式

刑辩律师根据证据情况，可作无罪辩护或罪轻辩护。

1、无罪辩护

（1）主体错误。具体可从犯罪嫌疑人不在场或者其他可证明其未参与犯罪角度入手，或者犯罪嫌疑人没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力。

（2）从事实不清、证据不足，疑罪从无的角度进行辩护。

（3）行为性质不认为是犯罪比如正当防卫或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。

2、罪轻辩护

主要可以针对法定量刑要素和酌定量刑要素进行分析。法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的从犯、胁从犯、教唆犯、自首和立功等。

分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。

酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。

比如寻衅滋事的司法解释中明确，婚姻、家族、债务、邻里纠纷、被害人有过错等所引发的事件，不宜认定为寻衅滋事。我在去年孝感的一起黑社会犯罪案件当中就使用了上述规定，作了量刑和不宜认定为犯罪的辩护。

三、案件三阶段辩护重点分析

1、侦查阶段辩护

《刑诉法》第三十八条规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。提出意见，也是进行辩护。

第四十二条规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。律师调查这些证据就是将行使辩护权付之于行动。

2、审查起诉阶段辩护

刑诉法第四十条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

此外，第四十一条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

3、法院审判阶段辩护

对于目前以庭审为中心，质证、举证、发问、辩护在法庭，在这一阶段是律师的辩护权得以发挥，最终辩护成果得以展示的阶段。如果在该阶段受到了干扰，要将对当事人有益的事情仗义直言。在审判阶段要使用好交叉询问等辩护技巧。

再次感谢主持人和前面两位律师的精彩分享。

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责编 | 戢伟娜

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