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题目：《被挂靠企业进入破产程序后，实际施工人如何维权|诉讼指引》

副标题：《以盐城二建破产案件当中实际施工人的维权诉讼为例，分析被挂靠企业破产情况下，实际施工人的维权诉讼指引》

前言：在建设工程实践领域，建筑施工企业也已从最初的纯劳务竞争，到分包的项目管理竞争，到今天总承包管理的竞争，这中间往往涉及到挂靠关系。由于大多工程都需要承包给有资质的企业或单位，这就促使了没有资质的施工人往往会选择挂靠一家有资质的公司，给予其一定的挂靠费用从而获得某工程施工的资格。但就是由于有第三方挂靠公司的存在，会产生许多风险，尤其是现在有越来越多的建筑企业因各种原因面临破产，这就使得实际施工人索要剩余工程款难上加难，接下来笔者就结合最近代理的一起案例进行分析：

盐城工程律师

【案情介绍】

2017年10月8日，某国有开发公司将盐城的一小区发包给盐城二建，并签订了建设工程施工合同，盐城二建承包工程后，将工程交由李某某实际施工，李某某如期完成了工程后，2019年5月19日，案涉工程竣工验收合格，但盐城二建并未将近3000万元的工程款尾款结算给李某某以及盐城二建。后盐城二建因为涉及众多债务资不抵债进入破产程序；实际施工人李某某及其身后的庞大的农民工及材料商群体的利益面临着极大的风险。

我所钟延成律师团队接手了本案之后，结合本案的事实情况与相关法律规定，对本案涉及的被挂靠企业破产与实际施工人、发包人之间的法律关系与各种诉讼方案的风险进行了具体分析，得出的基本结论是：被挂靠企业已经进入破产程序，诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。如果仅仅起诉被挂靠企业，然后流程式的进行债权申报，意味着实际施工人可能百分之十的工程款都收不到。所以实际施工人更需要的是实际意义上的胜诉（能够实际拿到工程款）。

这里就需要解决突破合同诉讼障碍、管辖障碍、实体权利障碍等问题。现本律师团队就办理该案件过程中，案件诉讼方案的主要争议事项进行总结。

第一、主体之争。实际施工人该起诉谁被挂靠企业地位如何列明？被挂靠企业是否可以作为有独立请求权的第三人参与诉讼？

在实务中对实际施工人该如何索要工程款主要有以下三种观点：

观点一：实际施工人作为原告直接起诉发包方；

观点二：实际施工人作为原告直接起诉被挂靠企业；

观点三：实际施工人作为原告直接起诉发包方和被挂靠企业；

但本案的情况不仅涉及到挂靠关系这么简单，盐城二建作为被挂靠企业早已进入了破产程序，此时我方当事人作为实际施工人再想要通过诉讼程序索要未付工程款，选择哪种方案就需更谨慎了。诉讼的焦点不在于能否胜诉，而在于实际施工人能否实际拿到钱。对于被挂靠企业进入破产程序之后，实际施工人该如何维权主要有以下几种观点：

观点一：起诉破产的被挂靠企业，进行破产债权申报；

观点二：只起诉发包人，不对破产的被挂靠企业的诉讼地位进行列明；

观点三：起诉发包人和破产的被挂靠企业，要求发包人在欠付工程款的范围内和破产的被挂靠企业承担连带责任；

观点四：起诉发包人，将破产的被挂靠企业列为无独立请求权的第三人；

观点五：起诉发包人，破产的被挂靠企业作为有独立请求权的第三人参与诉讼；

观点六：由破产的被挂靠企业起诉发包人，实际施工人作为有独立请求权的第三人参与诉讼；

在本团队代理此案中，综合权衡下我们选择的是第四种方案，一方面如果只列发包人作为被告，原告和发包人并没有直接的合同联系，需要将破产挂靠企业列为有厉害关系的第三人；另一方面如果将破产的被挂靠企业列为被告或者有独三，列为被告就会面临着比较大的诉讼管辖风险；如果作为有独立请求权的第三人，则会多一个权力主张主体。

第二、 管辖之争。建设工程管辖和破产管辖均属于专属管辖，适用哪个专属管辖将成为此类案件诉讼中的一个重大的争议焦点。而且管辖本身意味着法院的利益倾向，破产受理法院管辖意味着法院可能会更侧重于解决破产众多债权人的利益。此类案件应当由什么法院进行管辖？

建设工程施工合同纠纷根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，应当由不动产所在地即工程所在地管辖。但当遇到像本案的被挂靠企业破产时，会涉及到两个专属管辖，一个是《破产法》的专属管辖，一个是《民事诉讼法》关于建设工程的专属管辖，这就会产生法律规定的冲突与优先适用的问题。

破产管理人主张：应将本案移送受理破产申请的人民法院管辖。破产管理人提出在本案受理前，另一法院已经受理的盐城二建的破产申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第21条及《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》的相关规定，应当将本案移送受理破产申请的法院管辖。

实际施工人代理律师认为：应当由案涉工程所在地的法院管辖，具体理由如下：

（一）本案是建设工程施工合同纠纷，应由建设工程所在地的法院专属管辖。根据《民事诉讼法》第三十三条和《民事诉讼法》解释第二十八条的规定，明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，以不动产所在地即建设工程所在地为管辖法院，且由工程所在地的法院管辖可以更好地查明案件事实真相。

（二）盐城二建无权就管辖问题提出任何申请或者主张。根据最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（法）经复[1990]9号的相关规定，有独立请求权的第三人主动参加到他人已开始的诉讼中去，应视为承认和接受了受诉法院的管辖；从法理上说，有独立请求权的第三人对管辖权有异议，可以另行起诉不可对原被告的管辖权提异议。在本案中，盐城二建公司作为第三人已经参与了第一次庭审程序中，即使认为其地位是有独立请求权的第三人，按照法律规定也应视为承认和接受了受诉人民法院作为本案的管辖法院，其无权再对管辖提出异议；更何况盐城二建在本案中是处于无独立请求权的第三人地位，无权就管辖提出异议。

（三）盐城二建作为本案中的第三人，并不适用《企业破产法》第二十一条关于“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定。“有关债务人”的规定较为宽泛，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释[2002]23号文件中第十九条和第二十条的规定和最高人民法院文件法{2007}81号文件的规定，“有关债务人”是指当破产企业作为诉讼程序中的原告或被告时，由受理破产申请的法院管辖。但在本案中，盐城二建是作为第三人参诉的，理应不适用第二十一条的规定。

（四）从立法原意上看，《企业破产法》的规定在法律上属于集中管辖，其立法原意是将有关债务人财产利益的民事案件集中审理以便为破产清算做准备。而在本案中，实际施工人李某某是通过挂靠盐城二建公司进行工程施工，盐城二建所应获得的财产利益应是李某某所支付的管理费且该管理费应属于非法收益，对于本案中所争议的工程款系归属于李某某的财产利益，不应适用《破产法》第20条的规定。

第三、权利之争。实际施工人是否有权利越过挂靠单位直接向发包人主张权利？案涉工程款是否应当纳入破产企业资产的清算范围？

（一）李某某是否为本案的实际施工人，是否有权直接向发包方主张权利？

破产管理人主张：由于李某某和二建公司是挂靠经营关系，基于合同的相对性原则，实际施工人不能越过挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

我方实际施工人主张：李某某确属案涉工程的实际施工人，有权向发包方主张并领取该工程的欠付工程款。

①根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二）的相关规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程已竣工验收完毕，李某某作为实际施工人有理由向发包方索要其欠付的约3000万元工程款。

②根据2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时的讲话可知，在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，可准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。现李某某的合同相对方盐城二建公司已进入破产程序，李某某作为实际施工人不向发包人提起诉讼，则难以保障其合法权益。

（二）发包人欠付的工程款是否应纳入被挂靠企业破产的财产范围？

盐城二建的破产管理人主张：主张这部分工程款应属于企业破产财产范围，李某某应当通过债权申报获得此笔工程款。

我方实际施工人主张：此笔工程款应当由发包方直接打给李某某，并不属于挂靠企业的破产财产，具体理由如下：

（1）根据《企业破产法》司法解释（二）第2条规定：债务人基于仓储、保管、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产的财产不应认定为债务人财产。最高院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第71条第六项也明确了“债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。” 由此可推出破产财产应限于破产企业实质上的财产，所以类推可知挂靠工程款不属于破产财产范围。

（2）挂靠施工的工程余款实质上是实际施工人的财产利益，盐城二建公司作为被挂靠企业，只在其中收取一定的挂靠费或管理费。

（3）将此笔工程款不列为破产财产更符合情理和常理，实际施工人在挂靠过程中一般并不具有明显过错，如果将挂靠工程余款列入破产财产，然后再由实际施工人来申报债权，这种方式对于实际施工人来说明显不公平，更与破产法所倡导的公平受偿原则相违背。

盐城建设工程律师

【律师观点】

江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所钟延成律师认为，实际施工人在遇到被挂靠企业破产时，万不可急于通过债权申报来进行维权。企业破产时，意味着资不抵债，现有的资产不足以清偿目前已经发生的全部债务，如果实际施工人通过起诉挂靠单位，再进行债权申报的形式，表面上好像确认了债权，实际上并不能清偿该债权，所以提醒实际施工人在诉讼方案选择时要谨慎，正确的选择比努力更重要。

实际施工人在遭遇被挂靠企业破产时，可选择以发包人作为被告，以被挂靠企业作为有利害关系的第三人进行诉讼。

【法院观点】

李某某借用二建公司资质与发包方签订的《建设工程施工合同》，因违反法律规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，李某某有权参照合同约定主张相应工程款。且发包方明知且放任李某某的实际施工行为，故李某某有权直接向发包方主张权利。对于管辖问题，应当由案涉工程所在地管辖，盐城二建公司与李某某仅是借用资质的法律关系，对于案涉工程款无任何实体性权利。

【法条链接】

1、《民事诉讼法》第33条：

下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一） 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二） 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三） 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

2、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》解释第28条：

民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定的第二条 ，下列财产不应认定为债务人财产：

（一） 债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二） 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三） 所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四） 其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二）的相关规定：

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5、最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（法）经复[1990]9号：

一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。
二、无独立请求的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。

盐城律师

6、《合同法》第四百零二条

【委托人的介入权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

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