监委介入之后找律师，对辩护律师的无稽调查何时了解一下

吕良彪律师按：

网传安徽省某市监察机关要求公诉人在法庭上出示所谓《移送函》，举报辩护律师“违规”向被告人家属泄露当事人翻供、向被告人“行贿”的证人、不制止家属找行贿人出庭翻证......显然，这不仅是对律师个案辩护是否违规的指责，而且事关律师辩护的相关基本权利：能否向当事人家属通报基本案情、可否寻求证人出庭作证......阿呆的同事徐平律师昨日撰写了长文《树欲静而风不止，对辩护律师的无稽调查何时了？ ——对安徽某地监察委要求调查律师的评论》对这些问题作了很好的解读，澄清了对于这些问题的基本认识，非常值得一读。

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大成律师事务所高级合伙人徐平律师

法庭突现：针对辩护律师的《移送函》

周末，看到各个律师微信群里到处传一个安徽省某市监察委向司法机关举报律师违法违规的《移送函》——《关于某某律师违反相关法规及执业规定问题移送的函》（相信很多朋友都看过了，如果没看过文件的可以添加小编微信MikyChu2000获取）。

据说这份文件是该地人民法院公开开庭审理一起向姓官员受贿案中，公诉人作为证据向法庭出示的；而被告人的辩护人，正是被举报的律师。

看这份《移送函》，该市监察委认为辩护律师违法违规的行为是：

1、向嫌疑人向某的家属泄露了赵某等七位证人送钱给向某的案情；

2、告诉家属向某已经对之前在监察委调查期间大部分供述翻供的情况；

3、向某家属提出要找上述七位证人核实并让证人出庭翻证。辩护律师明知家属准备找证人翻证，不仅不予以制止，反而告知其“如果认识，可以去问问一问”。此后，向某的家属采取见面、电话、短信等方式先后联系了四名证人，责问他们为何诬陷向某，并要求证人出庭翻证重新作证。部分证人表示精神受到压力，因此向监察委反映。相关公安机关已经对向某的家属涉嫌妨碍证人作证的行为展开调查。

该市监察委据此认为：向某的辩护律师违规向家属披露相关证人行贿案情，并告知向某翻供的情况，致使并纵容向某家属找相关证人翻供，严重干扰了司法机关诉讼活动，其行为已经违反了《律师办理刑事案件规范》第三十七条，《律师执业管理办法》第三十八条，要求司法机关对相关律师严肃处理。

这份《移送函》已经在向某案开庭审理的过程中公开，但所述事项简略不详，我们等待当地监察委或者涉事律师就这份《移送函》的真假进行澄清，如文件属实，则就事件的来龙去脉作进一步的说明或者申辩。但双方一直保持沉默。

然而这个事件并不只涉及到向某的辩护人。每个做过刑事辩护案件的律师不妨扪心自问：即便自己未曾主动找过控方证人核实案情，但自己是否向嫌疑人、被告人家属告知过案情，在当事人否定认罪供述真实性（即翻供）的情况下，是否将这一情况告知了嫌疑人、被告人的家属？因此，这次调查虽然发生在安徽一个律师身上，但它将刑事辩护律师是否应该告诉当事人家属案情这个问题第一次如此紧迫地摆放到了所有刑事辩护律师的面前。所以，我们就必须在假定那份《移送函》所述情节属实的情况下，分析这个问题。

一、被举报律师的行为并不违反《移送函》提到的“法规和规定”

《移送函》列举的第一份执业规定是《律师办理刑事案件规范》第三十七条，该条规定全文是：

“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。

“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”

《移送函》列举的第二份规定是《律师执业管理办法》第三十八条，该条规定全文是：

“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件:

“(一)未经当事人委托或者法律援助机构指派，以律师名义为当事人提供法律服务、介入案件，干扰依法办理案件;

“(二)对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件;

“(三)以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度;

“(四)违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”

1、关于《律师办理刑事案件规范》第三十七条。

我们先看《律师办理刑事案件规范》第三十七条第一款。

这里规定辩护律师不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友提供的标的物是特定的，即“案卷材料”。所谓“案卷材料”是记录案件具体信息的物质载体（如纸质或电子载体）。根据法治原则，任何授予国家机关行使权力的“规定”，其用语必须准确、没有歧义，只能按其字面理解，不能作任何扩大化理解。在安徽这起事件中，被举报律师向被告人家属告知的行贿人姓名、被告人已经翻供等事项（《移送函》将前者称为“案情”，后者称为“情况”），显然不是表现为物质载体的“案卷材料”。因此，这里没有该规范第三十七条第一款适用的余地。

《移送函》的发布者会说：行贿人姓名、被告人已经翻供这些事情，无论是“案情”，还是“情况”，都是案件信息，按三十七条第二款，同样是“不得披露”的。

那我们看该规范第三十七条第二款。

第二款规定的是辩护律师在获取属于国家秘密的案卷材料时，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。是在这句话之后，紧跟着表述“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料”。所以，这里提到的“案件重要信息和案卷材料”是指特定的涉及“国家秘密”的案件（如间谍类案件），只有在这类案件中，辩护律师是连案件“重要信息”都不能向外披露的。如果将此处的“案件信息”理解为所有案件的“案件信息”，那么，将这样理解的表述紧接在涉及国家秘密案件的表述之后，甚至都不分段，这就完全没有规范表述的基本逻辑了。

如果要强行说“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料”就是一句独立的表述，不管前面是否提到“国家秘密”，按这句独立的表述，律师就是不得披露任何案件的“重要信息”。好吧，我们也可以退到这个地方来讨论。即便将这句话当作独立的表述，并不是“披露重要信息”就一定构成“违反执业规定”，还要有一个“违反规定”的前提。而这里的“违反规定”必定是指一个独立于该规范三十七条的以外的规定。只有和上下文相连接起来理解，才能知道这里的“规定”，是指“国家保密规定”。

因此，某个受贿案件当中，行贿人姓名、被告人已经翻供这些事情，显然不属于国家保密规定管辖的范畴。在分析辩护律师将行贿人姓名告知被告人家属，告知被告人翻供情况的行为时，同样没有《律师办理刑事案件规范》第三十七条第二款适用的余地。

2、关于《律师执业管理办法》第三十八条。

《移送函》提到的《律师执业管理办法》第三十八条，是指该条第(四)项；“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”

由于有了前面对《律师办理刑事案件规范》第三十七条第二款的分析，这里我们很容易得出，该办法所谓不得披露的“重要信息”，依然是特指的“不公开审理案件”中的信息，而且，同样要有“违反规定”的前提条件，而这个被违反的“规定”，依然是涉及到保守“不公开审理案件”秘密的相关规定。

向某受贿的案件，恰恰是公开审理的案件，所以其辩护人像家属告知行贿人姓名、被告人已经翻供等等信息，也完全没有《律师执业管理办法》第三十八条适用的余地。

3、《移送函》所述“辩护律师明知家属准备找证人翻证时，不仅不予以制止，反而告知其如果认识，可以去问一问”的行为是否具备违反法规的性质？

《移送函》所表述的事实（家属准备找证人，准备让证人翻证，辩护律师对此明知）是否属实，本文没有事实依据可以评论，这个留待行政调查去查明。

至于辩护律师告知当事人家属“可以去问一问”证人，与此相关的法律规定是《刑事诉讼法》第四十三条第二款，该款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”许多人从该条规定引申出的结论是辩护律师不能向控方证人取证。

但是，按文字原意理解这一条款，其惟一的结论是：辩护人向被害人、被害人提供的证人调查取证，前提条件是：1、经人民检察院或者人民法院许可；2、经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人本人同意。而且，虽然有排序上的先后，但第一个条件显然并不是第二个条件的前置程序。除本条款法律规定之外，中国刑事法律制度之下，再无辩护律师不得向控方证人调查取证的规定。

因此，向某的辩护律师通过向某的家属在认识行贿人的情况下，“去问一问”证人，这是辩护律师在探寻是否具备让证人接受调查取证的条件或者让证人到法庭出庭作证的可能性。因此，不能认为该律师的行为违反了《刑事诉讼法》第四十三条的规定。

况且，行贿人并不是刑事案件中“被害人或者被害人提供的证人”，对于辩护律师向行贿人调查取证，《刑事诉讼法》其实根本没有任何限制性规定。因此，被举报律师告知被告人家属“去问一问”行贿人，并不违反任何法律规定。这也就是《移送函》并不能明确辩护人此项行为具体违反何项法律规定的原因所在。

因此，《移送函》提到的律师的向家属告知案情、告知当事人翻供、同意家属去“问一问”证人等三项行为，根本就不违反我国现行有效的法律法规和律师执业规范。

二、当事人家属对案情的知情权，是辩护律师将相关案情和当事人对指控的态度告知其家属的法律渊源

在上述已经得出被举报律师的行为并不违反法律法规、执业规定后，其实，就可以结束这篇评论小文了。但是，自去年下半年以来，律师被行政调查、甚至被追究刑事责任的事例逐渐增多，究竟是律师的不规范操作令自己身陷罗网，还是不同法律职业人员相煎太急？也许无法有统计学上的分析结论，我们只能就每个单独的案例做透彻的剖析，以期彻底杜绝有意地去犯重复性错误。因此，这一部分，我们重点从嫌疑人、被告人家属对案件知情权角度看待这一安徽律师被监察委举报事件。

1、辩护律师将相关案情和被告人对指控的态度告知当事人家属，是来自于法律对当事人家属知情权的规定。

无论是公安机关侦查的案件，还是监察委调查的案件，都规定了保障当事人家属对当事人案件进展状况的知情权。

《刑事诉讼法》第八十五条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押。应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

《监察法》第四十四条规定：“对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属。”

就律师在侦查阶段就可以进行刑事辩护工作的刑事案件而言，《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”对于辩护律师向侦查机关了解的案情，《刑事诉讼法》没有禁止辩护律师向嫌疑人家属告知。法无明文禁止即是许可，因此，在侦查阶段，当事人家属即有权向辩护律师了解其从公安机关那儿知晓的案情。

对于律师和当事人的会见，《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定；“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。” 对于辩护律师通过和嫌疑人、被告人会见了解到的案情和嫌疑人、被告人核实证据发表的意见（包括对自己此前有罪供述的翻供），《刑事诉讼法》没有禁止辩护律师向嫌疑人、被告人家属告知。因此，基于与前面相同的法无明文禁止即是许可的原则，当事人家属有权向辩护律师了解其通过会见获悉到的案情和当事人对案件的态度（包括所谓“翻供”）。

最后，案件起诉到法院，检察机关代表国家向被告人提出正式指控，是一个公开的国家行为。对于公开审理的案件而言，《起诉书》已经是一份检察机关自己应该公开的文件了，各地检察机关常常将本机关起诉的案件在检察机关官方网站上的“法律文书公开”栏目予以全文公开，虽然会对当事人和案件中涉及到的证人的个人信息做一些掩盖处理，但这只是出于保护涉案人员个人隐私的考虑，完全不会影响案件相关方从公开的起诉书解读案件信息。因此，这一份对社会尚且公开的法律文书，对案件当事人的家属而言，其完全有权利了解《起诉书》所表述的案情。

特别的，《刑事诉讼法》第三十三条第（三）项规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托自己的监护人、亲友作为辩护人。”法律保障当事人的家属可以直接作为当事人的辩护人去了解案情，去会见当事人，甚至去查阅全部案卷材料而展开辩护。这再次表明，对于当事人家属对案件的知情权，无论是以积极保护的方式，还是以消极不禁止的方式，《刑事诉讼法》都是予以了充分的保障。

正是因为仅仅一部《刑事诉讼法》就对当事人家属对案件的知情权予以全面地保障，所以辩护人向家属告知案情以及当事人对案件的态度，是完全不违反法律规定的。

2、人类良好的人伦感情通过家属了解案情而体现；辩护律师将相关案情和被告人对指控的态度告知当事人家属，是履行代理委托事务中应尽之义务。

法律不是管制人民、让人民动辄得咎的篱笆和绳索。法律来源于对人类社会的深刻理解，是维系人类社会的有温度的护身符，在所有的条文背后，都必然蕴含着人类视为珍宝的共有价值观。民事法律就有着所谓诚实信用的帝王法则，刑事法律所要处理的关系当然主要是涉及案件当事人的，通过对犯罪的审判和惩罚实现正义，通过对嫌疑人的人权保护实现国民安全。

但刑事案件嫌疑人、被告人的家属呢？他们从来不是司法处置当事人的一般旁观者，他们对身处刑事诉讼程序中的家人有着骨肉相连的牵挂，他们渴望了解案情，渴望为家人提供力所能及的帮助，即使这个家人犯下弥天大罪也不离不弃，对其接受惩罚的痛苦也感同身受。这种家人之间的关注、关爱，是一种人类最可宝贵的感情，恰恰体现了人类生活中超越个案正义的人伦道德，这种人类感情从来都是得到法律保护的。

这就是我国自汉代开始就有“亲亲得相首匿”刑事制度的原因所在，是《刑事诉讼法》第一百九十三条第一款规定免除当事人亲属出庭作证义务的原因所在，也是前述法律保障当事人对案件知情权的原因所在。

在法律本身保障当事人家属知情权，甚至许可家属担任辩护人的情况下，家属还要为案件当事人委托辩护律师的目的是什么？不就是牺牲自己的会见权利，支付不菲的律师费用，委托专业的辩护律师为其被羁押的家人提供最大的帮助吗？

辩护律师和当事人及其家属之间是一种委托法律关系。就接受委托的辩护律师而言，其委托合同是和家属签署，委托书是由家属签署，律师费用也完全是由家属支付，家属就是辩护律师的委托人，律师“受人之托，忠人之事”的忠诚勤勉服务对象不仅是案件当事人，当然也包括了委托人，即当事人的家属。在委托法律关系之下，作为受托人的律师，本来就负有向委托人报告委托事项的契约义务。让家属了解案情，虽然并不一定直接对辩护有帮助，但一个刑事辩护律师如果对家属说：“我不告诉你案情”，则这个律师不仅是对委托契约义务的违反，而且也是对人类善良感情的破坏。

所以，当事人家属通过辩护律师了解案情，了解当事人是否认罪，不认罪的主要理由是什么等等这些案件最基本的信息，只是体现了家属最基本的人类感情。于法、于理、于情，辩护律师怎能拒绝？

三、辩护律师告知当事人家属基本案情，不是“严重干扰司法机关诉讼活动”，两者之间也不可能有法律上因果关系

《移送函》认为律师“严重干扰了司法机关诉讼活动”的逻辑在于：律师告诉了家属证人（即行贿人）的姓名、告诉了家属被告人“翻供”（即否认从行贿人那里收受款项），许可家属“找一找”证人，导致被告人家属联系若干证人，要求证人出庭翻证重新作证，使得部分证人表示精神受到压力，因此向监察委反映。《移送函》并称“相关公安机关已经对家属涉嫌妨碍证人作证的行为展开调查”。

如前所述，被举报律师向家属披露包括行贿人姓名在内的案情不违反法律规定和执业规定，告知家属被告人对监察委调查期间的供述已经翻供不违反法律规定和执业规定，对家属说可以去“问一问”证人，同样不违反法律规定和执业规定的禁止性规定。辩护律师不违法的行为，无论如何，不能被评价为“严重干扰了司法机关诉讼活动”。

这里要进一步提及的，当事人的“翻供”，是一个辩护律师介入之前已经发生的事项。出现这种情况，作为调查机关的监察委，应该是有充分预案的，其要做的就是堂堂正正地面对非法证据排除程序，严格的按照法律规定程序和方式方法去证明当事人的有罪供述是在充分自愿的情况下作出，其供述内容是客观真实的。监察委惟一不能做的，恰恰就是封锁当事人“翻供”这一情况。迁怒于律师将被告人“翻供”的情况告诉家属，这是将国家赋予的调查权用错了方向。

即便存在着被告人家属要求证人出庭作证的情况，即便这种要求使证人产生了精神压力，但是让对定罪量刑有重大影响的证人出庭作证，本身就是《刑事诉讼法》一百九十二条的规定，按法律规定办，不成其为“干扰司法机关诉讼活动”，更谈不上什么“严重”。

如果被告人家属确实对证人施加了暴力、威胁、贿买等方式促使证人提供虚假证据，则这就是被告人家属对当事人的关爱、关心、帮助超越了刑事法律的规定，可以按照《刑法》第三百零七条规定的妨害作证罪进行刑事追责。但被告人家属的这一行为，也和辩护律师的行为没有法律上的因果关系。况且，从《移送函》披露的情况看，被告人家属仅仅只是“见面、电话、短信等方式先后联系四名证人，责问他们为何诬陷向某”，这些行为远不是《刑法》第三百零七条规定的妨害作证罪成立所要求的“暴力、威胁、贿买”等方法。

因此，安徽这个被监察委举报律师的三个行为，只是在履行一个受托律师向委托人的一般报告义务，根本就不可能“严重干扰司法机关诉讼活动”。

辩护律师向家属告知案情，也就是受托人向委托人报告委托事项进展情况，这在我们目力所及的各个国家和地区的刑事司法活动中普遍存在，从来没有任何争议。但本文却不得不如此繁复、絮絮叨叨地论证这个问题，其目的只有一个：如果今天惩处一名在受贿案件中向当事人家属告知案情的辩护律师，明天，在杀人、伤害、抢劫、诈骗、偷税等等等等所有的案件中，辩护律师对于向当事人家属告知案情都必然噤若寒蝉，自然更不会和被告人家属讨论案件、讨论辩护思路、探寻可以调查取证的方向，则嫌疑人、被告人的家属如何寻找一个值得信任的律师？从家属这个角度看，已经没有必要委托律师了。

说一句伤人感情的话。那些因辩护律师将案情披露给当事人家属就要求对律师进行违规调查的官员，一旦他们自己或者他们的家人不幸涉及刑事案件，可以想象，大墙之外的家属同样渴望去了解案情，同样渴望去了解身陷囹圄的家人是否认罪，以及不认罪的原因。任何事情，一旦换位思考，或者进一步，感同身受，就能体会到某种无稽，就能得出常识一般的结论了。