承办律师 江苏道多律师事务所律师 王爱宏 孙健美 汪从杰 王娟

【导读】 甲等是乙公司员工，因夸大功效推广销售药品被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留。我所律师团提出：员工无非法占有故意；公司夸大宣传，可以通过行政或民事途径要求其承担相应的责任，而不应通过刑事途径追究员工责任，建议公安机关对其取保候审。最终甲等被取保。

【成功案例入选理由】 找准辩护方向，正确、透彻地运用法律，为当事人成功申请取保候审，助力当事人回归社会。

【基本案情】 甲等数人是乙公司的员工，AAAA年AA月AA日起，甲等数人开始在乙公司从事AA等非处方药物（以下简称：涉案产品）的推广销售工作。推广销售工作的具体流程是：（1）甲等数人向自己以往的老客户们拨打电话推销涉案产品的小礼包（内含乙公司制定的宣传资料）；（2）甲等数人向自己以往的老客户们称：如他（她）们对涉案产品感兴趣也愿意购买，他（她）们可以通过宣传资料中预留的400电话购买；（3）他（她）们在购买涉案产品以后，如果对涉案产品不满意，他（她）们可以到乙公司退货退款。

BBBB年BB月BB日，公安机关以涉案产品宣传资料的内容含“对产品功效的夸大宣传内容”、甲等数人涉嫌诈骗犯罪为由，对甲等数人进行刑事拘留。

甲等数人亲属聘请的其他律师事务所的律师认为：甲等数人以“对产品功效的夸大宣传为手段”，推销涉案产品，其行为构成诈骗犯罪。但是，甲等数人的亲属认为，甲等数人是乙公司的员工，甲等数人根据公司的要求推广、销售涉案产品，于情于理都不能构成诈骗犯罪。遂又委托我们的律师为甲等数人进行辩护。

（图源网络，侵删）

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，涉案产品宣传资料的内容含“对产品功效的夸大宣传内容”，这是违法的。但是，具体到本案中，甲等数人根据公司的要求推广、销售涉案产品能否构成诈骗犯罪，是需要针对诈骗犯罪的犯罪构成，依法认真进行探究的。

具体承办本案的王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师在会见了在押的甲等数人后，与公安机关交换了意见。公安机关认为，“对产品功效的夸大宣传内容”是甲等数人实施诈骗犯罪的具体行为特征，对甲等必须严厉打击，并口头拒绝了王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师为甲等数人提出的取保候审申请。同时，公安机关还告知王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师，“你们律师水平高，你们可以等这个案件到了检察院以后去和检察官交涉”。

对此，王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师认为：律师的法律水平应该建立在律师对法律的正确理解和执行方面，而不是仅从形式上表现为与有关部门的观点分歧。为此，王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师向公安机关提交了书面《辩护意见》。在《辩护意见》中，王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师提出：

首先，涉案产品的销售人是乙公司（以下简称：公司），甲等数人不是推广、销售涉案产品的销售主体。

因为：

涉案产品是“国药准字”药品，即OTC药物，是普通人群能够自行购买并根据自身情况控制用法、用量的药物，属于非处方药。对照公司营业执照所记载的经营范围，涉案产品是在公司经营范围内的可销售物品。所以，涉案产品的销售人，应该是公司，而不是甲等这几个自然人。

所以：

甲等数人推广、销售涉案产品的行为，仅仅是执行公司所分配工作指令的行为，而不是在甲等数人自己本人主观意思指导下而由甲等数人进行的行为。

据此应当认定：

甲等数人推广、销售涉案产品的行为内容，主要是接受乙公司工作指令，按照乙公司配发的工作资料而进行的活动。

甲等数人推广、销售涉案产品的行为，仅仅是执行公司所分配的工作指令之行为，而不是在甲等数人自己本人主观意思指导下而由甲等这几个自然人自己进行的行为。

涉案产品的销售人是公司，甲等数人不是推广、销售涉案产品的销售主体。

第二，甲等数人因推广、销售涉案产品行为而获得的利益内容，是公司发放的工资和部分工作奖励，而不是分割公司所得的利润之全部或部分为甲等数人所有。

截至目前，我们尚未发现公司推广、销售涉案产品的所得，全部或部分归甲等数人所有的证据。因此，甲等数人推广、销售涉案产品行为的获得内容，是公司发放的工资和部分工作奖励，而不是分割公司所得的利润之全部或部分为甲等数人所有。

综上所述：

因为：

1、甲等数人推广、销售涉案产品的行为内容，主要是接受公司工作指令，按照公司配发的工作资料而进行的活动。甲等数人推广、销售涉案产品的行为，仅仅是执行公司所分配工作指令之行为，而不是在甲等数人自己主观意思指导下，由甲等这几个自然人实施的行为。

2、甲等数人因推广、销售涉案产品行为而获得的利益内容，是公司发放的工资和部分工作奖励，而不是分割公司所得的利润之全部或部分为甲等数人所有。

所以：

甲等数人，由于其在客观上不是推广、销售涉案产品的销售主体，因此，在主观上就不可能具备、在事实上也无法具备通过推广、销售“非法占有”涉案产品购买人财物的主观故意。将销售主体，也就是公司的行为，视为甲等数人的行为；将公司推广、销售涉案产品的主观动机，强加为甲等数人的主观故意，这是不符合法律原则的。

第三，公司推广、销售涉案产品行为的主观动机，是为了在购买者认可的情况下追求不正当利润，还是为了非法占有购买者的财物，这对从整体上正确认定本案的法律属性，具有巨大的指导意义。

证据表明，公司在推广、销售涉案产品的过程中发放的宣传资料等等，确实夸大了涉案产品的功效（以下简称：此行为）。但是，此行为是“为了在购买者认可的情况下追求不正当利润”，还是“为了非法占有购买者的财物”，这是从整体上正确认定本案是应当适用民法、行政法处理，还是应当依据刑法进行处理的关键。

我们认为：

从法律原则方面分析：认定具体的问题时应当适用民法、行政法处理，还是应当依据刑法进行处理的关键在于：具体的问题是不是可以通过行政程序或民事诉讼途径加以解决。

如果可以通过行政程序或民事诉讼途径加以解决的问题，就不能依据刑法进行处理，这是一个基本的法律原则。

从涉案事实方面分析：因为公司对涉案产品的购买人承诺：如果购买者投诉，公司无条件对购买者退换货。因此，“购买者具有的这一退换货权”，决定了公司推广、销售涉案产品的所得，是否最终归公司所有，需要取得涉案产品购买人的同意。一旦涉案产品购买人行使“退换货权”，公司就会把推广、销售涉案产品的所得返还给购买人。这种“你要退货，我就退钱”的行为是和“进了我口袋的钱就是我的”行为相比较，二者之间的法律属性是有本质区别的。这一本质区别决定了：公司推广、销售涉案产品的行为是“为了在购买者认可的情况下获得不正当利润”，而不是“为了非法占有购买者财物”之行为的行为本质特征。

从法律执行的方面分析：明星代言产品，夸大产品功效，涉案金额动辄成百上千万，均没有作诈骗认定，而通过行政程序或民事诉讼途径加以解决，充分说明：

1、“夸大产品功效的广告违规行为”，和“以非法占有受害人财物为目的之诈骗行为”，在本质上是有区别的。

2、夸大产品功效的广告违规行为，是可以通过行政程序或民事诉讼途径加以处理的。而可以通过行政程序或民事诉讼途径加以处理的问题，是不能通过《刑法》进行处理的。

第四，根据坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，甲等数人符合取保候审的条件。

1、甲等数人已经向公安机关如实陈述涉案事实；

2、甲等数人无前科劣迹，不具有暴力倾向和暴力行为，不具有人身危险性，采取取保候审不致发生社会危险性。

3、甲等数人没有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等行为。

4、①根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定；②在2021年4月，中央全面依法治国委员会已经把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列入2021年工作要点的情况下；③在“甲等数人保证，如果取保候审申请能够得到批准，保证遵纪守法，随传随到，配合公安机关侦查本案”的情形下；④结合我们的前述辩护意见。

我们认为，继续长期的对甲等数人进行刑事拘留之正当性，是非常值得商榷的。

为此，我们向公安机关提交本辩护意见，希望公安机关将对甲等数人采取的刑事拘留变更为取保候审。

【案件处理结果】 公安机关采纳了王爱宏、孙健美、汪从杰、王娟律师的意见，决定将对甲等数人采取的刑事拘留措施更为取保候审措施。