西安找建筑工程律师事务所，西安找建筑工程律师事务所哪家好

作者：高艳、李倍倍

6239字，预计阅读12分钟

工程项目管理在很多普通人的心中，仿佛就是“劳务、机械、拼命干；水泥、钢筋、层层搭。”就连涉及巨额标的之建设工程纠纷案件，也被很多法律人以为：鉴定环节才是克敌制胜的不败法则。然而，真的是这样吗？

我们这一系列文章，就是想要从与工程管理密切相关的【索赔】出发，让大家从法律人视角了解工程管理的技术性、艺术性、复杂性。

工程索赔趣史

美丽的云贵交接之处有一座原本名不见经传的小城——罗平县，它境内河流密布、山川险峻、多雨潮湿，特殊的自然环境赋予了她得天独厚的水能资源，也使她成为建设水力发电站的必选之地。三十多年前的她，因为一座水力发电站建设而闻名全国，那就是横跨云贵两省的“鲁布革水电站工程”。

（鲁布格水电站，图片来源：新浪财经）

“鲁布革水电站工程”是我国第一次利用世界银行贷款建设的水电工程、是第一次按照FIDIC组织推荐的程序进行国际公开（竞争性）招标的工程、是第一次按国际惯例进行水电工程项目管理的工程，它对工程建设管理领域带来的影响延续至今，他被誉为中国水电基础建设对外开放的“窗口”电站。

改革开放初期，“鲁布革水电站”因为使用了世界银行贷款建设，工程三大部分之一的引水隧洞工程的施工必须按照FIDIC组织推荐的程序进行国际公开招标，经过激烈的角逐，日本大成建设以8463万元（比标底低43%）中标引水系统工程。在当年，大成公司即采用了施工总承包制，派驻现场的日本管理和技术人员仅30人左右，而作业层则主要从中国水电十四局雇用424名工人，但其使用了科学的工程项目管理方式，通过资源合理利用、组织计划精准，达到了工程质量好、工料兼省、工程进展高效的成果，因此获得了极高的评价。

（引水隧洞全线贯通，图片来源：掌上罗平）

当然，合作初期难免曲折，由于当时中国的工程建设管理处于计划体制环境中，中国的工程管理人员对合同管理制度比较陌生，但外企非常熟悉合同管理制度，也更习惯依据合同和国际惯例主张权利，这才使中国第一次了解到“工程索赔”这件事：当时，一条运输路，合同规定由甲方提供三级碎石路，由于翻修不当，造成日方汽车轮胎损失严重，于是日方提出索赔200多条轮胎。

现在来看，工程进展过程中，承包人提出合理索赔，只是要求发包人给予补偿而已，本是很正常的事情，但在当时的中国却闻所未闻，令人震惊，甚至在工程部都出现了一些不理解的声音。然而，中方领导在当时的历史条件下，极具格局，遵守契约精神，依约给予了日本大成公司补偿，并鼓励中方施工单位积极学习先进的建设工程项目管理经验，最终在各方的共同努力下，“鲁布革水电站工程”获得多个奖项，被载入建筑史册，成为里程碑式的建设项目。

（施工中的引水隧洞，图片来源：掌上罗平）

值得一提的是：日本大成施工的工程，包括除汇率风险以外的设计变更、物价涨落、索赔及附加工程量等增加费用在内的工程结算为9100万元，仅为标的14958万元的60.8％。而鲁布革水电站先进高效的建设实践对当时我国工程建设在管理体制、劳动生产率和报酬分配等方面产生了重大影响，促进了中国水电建设管理体制改革，被称为“鲁布革冲击”。

在“鲁布革冲击”后，1991年我国参照最新版的FIDIC合同并结合我国法律法规以及建设工程实际，制定了第一版全国性的《建设工程施工合同示范文本》（即GF-91-0201），该示范文本通用条款第32条将“索赔”作为该条的标题，并具体规定了索赔的条件、程序等，随着示范文本的推广，诸多先行者的实践，“索赔” 的概念，才逐渐在工程人的脑海里立体起来。但是，实践中，仍然有许多人不理解、不了解索赔，甚至不敢提出索赔，也不知道如何提出。

其实，索赔并不难，下面我们就从法律人角度来介绍一下，什么是索赔。

工程索赔的简介

索赔，即一方【请求】对方就【非因己方责任】产生的【实际损失】进行【补偿】，它大概包含这么几个方面：

（一）承包人可以向发包人的索赔

承包人向发包人索赔通常包括工期索赔和费用索赔。

费用索赔是因为出现了非承包人责任而导致承包人增加费用或蒙受损失，进而要求发包人给予经济补偿。

工期索赔则是非承包人原因所导致的工期延误，承包人因此请求顺延工期的索赔，但是工期索赔的确认往往隐藏着经济索赔的确认，承包人最初仅是向发包人提出工期顺延的索赔，如发包人未经核实即确认索赔产生原因为己方导致，则未来承包人仍可向发包人方主张窝工损失的索赔。

参照：最高人民法院(2016)最高法民终259号关于天津博海缘置业投资有限公司与北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案。工程施工中存在发包人原因造成案涉工程停工，并导致工期拖延，承包人根据发包人确认的结算审核书等证据主张停工损失索赔胜诉。

（二）发包人也可以向承包人提出索赔

实践中发包人向承包人索赔的情况虽然相对较少，但发包人也有权提出索赔，比如：承包人施工组织不当对关键节点延误、承包人未尽工程照管义务、承包人导致工期延误等。

参照：最高人民法院(2018)最高法民再296号关于再审申请人成龙建设集团有限公司与被申请人陕西锦泽置业发展有限公司、西安市莲湖区安远社区居民委员会建设工程施工合同纠纷案。发包人因承包人工期延误向购房者支付逾期交房违约金，发包人向承包人就逾期交工损失提出索赔，最高院支持的胜诉案例。

（三）索赔具有程序要求

一般索赔需要按照合同约定的索赔程序，先在索赔事件发生后一定时间内提出索赔意向，再按合同约定时间提出正式的索赔申请并附证明材料，如：

《建设工程施工合同示范文本》（即GF-91-0201）36条规定：“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”；

2013版 《建设工程施工合同示范文本》与2017版《建设工程施工合同示范文本规定》对索赔程序规定基本一致，只是2017版增加了通过监理人提出索赔的程序，细化了一方对另一方提出索赔的处理时间，以承包人提出索赔为例：

1、承包人索赔提出程序

承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；

承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告，索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

2、发包人答复程序

监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；

发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；

承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；

承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

之所以对索赔程序约定如此清楚，是由于工程建设周期较长，如索赔提出较晚，则易导致索赔证据遗失，无法理清各方责任，无法确定是否具备确认索赔的条件。工程建设需要各方通力合作，正当合理的索赔要求确认，对发承包双方的顺畅沟通显然十分有利，因此双方均遵守索赔程序，避免误解产生，从实现工程建设目标来看，无疑是大有裨益。

（四）工程索赔需有依据支持

1、法律依据

如：《民法典》不可抗力、情势变更

《民法典》第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

参照：（2019）最高法民申5829号关于重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案。本院认为：情势变更原则所强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《合同法解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。

《民法典》中关于工期顺延、停工缓建、设计变更的责任承担：

《民法典》第八百零三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

《民法典》第804条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

《民法典》第805条：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”

2、双方合同的约定

参照：最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第56号关于中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

本院认为：中铁公司应根据双方合同通用条款约定，在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送发包人；但是，中铁公司并未提供证据证明其依据上述约定，向瑞讯公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求，故亦根据该条关于“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔”的约定，中铁公司也无权获得该部分利息的赔偿请求。

3、计价清单及规范

如：住房和城乡建设部关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告（2012），编号为GB50500-2013，关于工程索赔的内容：（1）9.13.1【索赔以证据为依据】“索赔区别于签证需要证据支持”；（2）9.13.4【承包人索赔项目】①工期索赔；②额外费用；③预期利润；④违约金；（3）9.13.8【发包人索赔项目】①延长质保期；②额外发生费用；③违约金；（4）9.13.6【结算结清】“基于诚信原则，结算即意味着对结算前包括工程款、索赔在内的一切债权债务均已结清，不得反悔”（5）9.13.9【抵销原则】“承包人应付给发包人的索赔金额，可从拟支付给承包人的合同价款中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人”。

参照：（2017）最高法民再97号关于五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审：法院经审理认为：建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。

4、政策文件

如：《关于加强材料价格风险管控的通知》（陕建发【2018】284号）“在建工程项目合同中无风险约定或风险约定不明确，双方应客观面对市场价格波动现实，合理分担风险。” 《关于新型冠状病毒肺炎防疫期间复工复产建设项目费用计价的通知》（陕建发〔2020〕1027号）“建设工程施工合同无约定的，按《陕西省建设工程工程量清单计价规则》中不可抗力相关规定执行。在措施项目清单中增加或补充一个项目名称“新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控。”

虽然行政管理部门发布的指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。

参照：(2018)最高法民终380号关于中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。法院认为：“陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿....十三冶金公司不能以该文件为依据突破合同的约定要求黄延公司承担材料涨价的损失。”

5、行业惯例

参照：(2020)最高法民终766号关于武汉中生建工集团有限公司、武汉中生建工集团有限公司阳新分公司与园晟公司建设工程施工合同纠纷案。园晟公司答辩：称外架租赁损失应以实际损失为限，中生公司及中生公司阳新分公司主张的损失费用远高于其实际损失，属于恶意索赔。法院认为：对于富川大酒店及附属1某楼的1部电梯及1台塔吊的拆除时间，因考虑到与富川大酒店及附属1某楼外脚手架拆除时间一致的行业惯例，本院酌定该电梯及该塔吊的补偿结束时间为2016年6月1日。

（五）工程索赔须有事实基础

1、经济索赔必须以发生损失为前提，在此区别与违约金。

参照：北京高院（2018）京民终598号关于中国农业科学院、高碑店市建筑企业（集团）公司建设工程施工合同纠纷案。本院认为：中国农科院以其反诉请求是依据合同法第一百零七条‘违约责任’的规定提出的违约金及损失赔偿、不属于施工过程中的工程索赔事件理由，要求改判支持其工期延误损失、擅自更换人员违约金和监理费的上诉主张，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。”

2、工期索赔必须是非因己方原因导致不能正常施工，实际上是为了避免被认为逾期完工。

参照：(2019)最高法民终557号关于四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷案。

本院认为：经本院核查，索赔费用签证大多为停工、窝工产生的人员工资、机械材料租赁费用等,并非涉及工程量或工程造价的实体签证，因此不应视为工程款。根据查明的事实，在《7月29日补充协议》签订之前确实存在泰斗公司原因停工、窝工的事实，一审法院据此认定上述签证的真实性并结合《7月29日补充协议》已对一建公司的停工损失进行了一定程度的弥补，一建公司在施工中也存在例如施工人员配备不到位等具体情况，从利益平衡角度酌情支持索赔费用12272868元并无明显不当，本院予以确认。

结语：索赔作为一个工程项目中常见的问题，既艰巨又复杂，既要熟悉法律的相关规定，又要结合合同的约定，使之在实践中具有可操作性。段和段（西安）律师事务所将在之后的【微观】专栏继续为大家带来工期索赔与费用索赔的具体分析、发包人及承包人可提出索赔的情形及应收集的证据，敬请期待。