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上游犯罪行为人虽未定罪判刑，洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。

基本案情

被告人潘某民于2006年7月初，通过张某兴（另案处理）的介绍和阿元（另案处理）取得联系，商定由被告人潘某民通过银行卡转账的方式为阿元转移从网上银行诈骗的钱款，被告人潘某民按转移钱款数额10%的比例提成。嗣后，被告人潘某民纠集了被告人祝某贞、李某明、龚某，并通过杜某收集多人的身份证，由杜至本市有关银行办理了大量信用卡交给被告人潘某民、祝某贞。由阿元通过非法手段获取网上银行客户多人的中国工商银行牡丹灵通卡卡号和密码等资料，然后将资金划入被告人潘某民通过杜某明办理的中国工商银行上海分行的67张灵通卡内，并通知被告人潘某民取款。阿元划入上述67张牡丹灵通卡内共计人民币1002438.11元，这些信用卡内还被通过汇款的方式注入资金人民币171826元。被告人潘某民、祝某贞、李某明、龚某于2006年7月至8月期间，在本市使用上述67张灵通卡和另外27张灵通卡，通过ATM机提取现金共计人民币1086085元，通过柜面提取现金共计人民币73615元，扣除事先约定的份额，然后按照阿元的指令，将剩余资金汇入相关账户内。

法院判决

潘某民、祝某贞、李某明、龚某犯均构成洗钱罪

裁判理由

本案存在以下争议：
1.上游犯罪行为人尚未定罪判刑，能否认定洗钱罪？
2.如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪？
3.如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？
　　1997年刑法颁布至今，洗钱罪经历了两次修订。2001年12月颁布的刑法修正案（三）将洗钱罪的上游犯罪扩大到恐怖活动犯罪，并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员提高了法定刑，即由原来的仅判处5年以下有期徒刑或者拘役，提高到5年以上10年以下有期徒刑；2006年6月颁布的刑法修正案（六）将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，并将行为方式中的“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。本案是刑法修正案（六）及反洗钱法施行后，全国法院审理的第一起洗钱罪案件，具有一定的典型性和指导意义。
　　一、上游犯罪行为人虽未定罪判刑，洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。
　　根据刑法第一百九十一条规定，洗钱罪是行为人对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的行为。具体而言，毒品犯罪指刑法第四章妨害社会管理秩序罪第七节所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪中所规定的犯罪；黑社会性质的组织犯罪指刑法第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪；走私犯罪指刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第二节所规定的犯罪；贪污贿赂犯罪指刑法第八章中所规定的犯罪；破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪分别指刑法第三章第四节、第五节所规定的犯罪。洗钱罪属于行为犯，只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一，不论其犯罪目的是否达到，均为犯罪既遂。当然，如果行为人涉案金额小，社会危害并不严重，则可以不认定为犯罪。
　　洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪成立？上游犯罪尚未经法院定罪判刑，是否就不能认定行为人构成洗钱罪？当然不是。笔者认为，只要有证据证明确实发生了刑法明文规定的上游犯罪，行为人明知或应知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱行为的案发状态、查处及审判进程不同，一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立，既不符合立法精神，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。例如，有的上游犯罪事实相当复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而相关联的洗钱行为事实清楚，查处难度小，在这种情况下，上游犯罪可能尚处于侦查或审查起诉阶段，而洗钱罪已经进入审判阶段，法院不可能等上游犯罪处理完毕再审理洗钱犯罪，只要有充分的证据证明行为人的行为符合洗钱罪的犯罪构成特征，就可以认定洗钱罪。
　　实践中还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，而上游犯罪行为人尚在逃的情形，在这种情况下，只要确有证据证明发生了上游犯罪行为，并且根据现有的证据足以判断上游犯罪行为属于刑法所规定的7种犯罪，而非7种犯罪以外的其他犯罪，且行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及所得收益的事实清楚，证据确实、充分，即使上游行为人尚未归案，也不影响洗钱罪的认定。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实，足以断定上游行为属于刑法第一百九十一条所规定的7种犯罪类型之一，才能认定下游行为洗钱罪成立与否；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为，刑法第一百九十一条规定了“明知”要件，如果法院尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的7类犯罪，就无法断定行为人“明知”系7类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于7类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
　　本案中，上游犯罪行为人阿元尚未抓获归案，根据被害人的陈述和被告人的供述，以及有关书证材料，可以确定阿元盗划他人信用卡内钱款的行为，已经涉嫌信用卡诈骗罪。被告人潘某民等明知阿元所获得的钱款系金融诈骗犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，符合刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪的构成特征，且涉案金额达100余万元，应当认定为洗钱罪。
　　一个需要讨论的问题是，上游犯罪的行为人未经法院判决，就判决下游的洗钱行为人构成洗钱罪，是否意味着法院在洗钱罪案件中直接认定和宣告了上游犯罪的行为人构成犯罪，从而违背无罪推定原则呢？笔者认为不是。首先，无罪推定原则是基于人权保障而从程序上给予犯罪嫌疑人和被告人的一种诉讼上的地位，即未经法院依法审判，任何人都不得被确定有罪。无罪推定原则的目的是适当平衡处于弱势的犯罪嫌疑人、被告人与处于强势的国家追诉机关之间的力量，使犯罪嫌疑人、被告人面对强大的国家追诉机关时给其一个防御的基础和逻辑起点。同时无罪推定原则也是维护社会安定的需要，如果没有这一原则，将使社会公众处于随时可被出罪入罪的恐慌之中，也给国家追诉机关随意出入人罪提供了便利。所以，无罪推定原则仅仅是一种程序上的假定，只有在犯罪嫌疑人和被告人实际面对国家追诉机关、处于被追诉的地位时，才有适用的余地和意义。如果行为人在某个具体的案件中没有被列为犯罪嫌疑人或被告人，甚至根本没有到案，无罪推定原则根本没有对其适用的余地，更谈不上违背这一原则了。在洗钱罪中，上游犯罪行为人根本没有到案被列为被告人，根本谈不上对其适用或者违反无罪推定原则。其次，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不同的、独立的犯罪构成，分别需要独立进行评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为要素之一而出现，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为客观上符合上游犯罪的罪名所规定的条件，从而在洗钱罪的判决中予以阐述，只是对洗钱罪而言具有意义，并不意味着对上游行为人作有罪宣告。上游行为人是否构成上游犯罪，仍然必须经过独立的刑事司法程序，否则，其仍然是无罪的。第三，对于刑法条文中许多用语，立法者基于立法的简洁性、方便性及通俗性考虑，在不少情况下会借用规范用语表达通俗的意义。所以，我们在这些情况下必须从普通的意义上而不是从规范的意义上去理解这些用语的真实含义，否则就会有违刑法的安定性、合目的性及正义理念，甚至得出非常荒谬的结论。比如，刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这里的“犯罪分子”显然不能根据无罪推定原则从规范意义上去理解，即理解为已决犯，而是应当理解为未经法院生效判决的犯罪嫌疑人和被告人，否则，就与刑法第六十八条的整体规定相矛盾，也使该条丧失了适用的余地。类似的例子还有刑法第三百一十条。第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏罪、包庇罪。在理论界和司法实务界，一般并不把刑法该条中的“犯罪的人”理解为已决犯，否则将大大缩小窝藏罪、包庇罪的适用范围，严重背离刑法该条文的立法精神。同时，在程序上，一般也不要求对所窝藏、包庇的对象先行进行审判定罪，然后才对窝藏罪、包庇罪进行处理。从另一个角度而言，先行处理窝藏罪、包庇罪，也从未有人认为是对窝藏、包庇的对象未经审判就定罪，从而违背无罪推定原则。对于洗钱罪而言也是如此。从程序角度而言，我们应当从普通意义上而不是从规范意义上去理解洗钱罪中所规定的毒品犯罪、走私犯罪、金融诈骗犯罪等上游犯罪，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，就会造成对这类犯罪打击不力的后果。如在某些洗钱犯罪案件中，上游犯罪的事实已经查清，但上游犯罪行为人没有到案，甚至基于长期潜逃、死亡、精神失常等原因而永远无法到案，由此造成洗钱犯罪的行为人，也永远无法追究其洗钱罪的刑事责任，这显然是与洗钱罪的立法精神格格不入的。
　　二、是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。
　　毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的延续，为前一个犯罪行为所吸收，属于“不可罚的事后行为”，不单独成立洗钱罪。因此，是否通谋是区分行为人成立上游犯罪的共犯还是单独成立洗钱罪的关键。如果行为人事前与上游犯罪行为人通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则单独成立洗钱罪。
　　一般而言，如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕，比较容易判断行为人是否为上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行为人在逃的情况下，因掌握的证据有限，可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下，法院应当根据已掌握的证据情况，认真进行甄别。能够认定事先确有同谋的，应当认定为共犯，根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出与其罪刑相当的裁决，避免将上游犯罪的共犯认定为洗钱罪，轻纵犯罪分子；如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋，但其实施洗钱行为的证据确实、充分的，应当就轻认定洗钱罪。本案中，公安机关以信用卡诈骗罪对四名被告人立案侦查、刑事拘留、逮捕，但公诉机关以洗钱罪向法院提起公诉，法院也以洗钱罪进行判决，因为没有相关证据证明四名被告人与阿元事先进行信用卡诈骗罪的通谋。从现有证据看，四名被告人均供述其明知是阿元从网上银行诈骗来的钱款，阿元要其帮助转移，但没有证据证明四名被告人事先和阿元预谋，或者事中明知阿元将被害人信用卡上的钱款通过非法手段直接划到四名被告人所持有的信用卡上，故从证据上看，不能认定四名被告人构成信用卡诈骗罪的共犯，但有充分的证据证明潘某民等办理了大量的信用卡，为阿元提供资金账户，协助转移资金，因此可以认定四名被告人构成洗钱罪。
　　三、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。
　　为适应打击洗钱犯罪的需要，刑法修正案（六）对刑法第三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了修正，扩大了犯罪对象范围，由过去犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益；行为方式增加以其他方法掩饰、隐瞒的这一兜底条款；提高了本罪法定刑，增加了一个量刑幅度。刑法第一百九十一条及第三百一十二条相互补充，共同构筑起了反洗钱的防线。
　　洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要在于：第一，犯罪客体不完全相同。洗钱罪的客体是国家的金融管理秩序，同时客观上也破坏司法机关的查处活动；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客体是司法机关的正常活动，在某些情况下，也可能侵犯国家的金融监管秩序。第二，上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪只限于法律明文规定的7种犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪的上游犯罪为上述7种犯罪以外所有犯罪。第三，洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体仅为个人，不包括单位。
　　一般而言，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间比较容易区分，应当注意的是，并非所有为毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等7种犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的5种形式，即提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助转移；协助将资金汇往境外；以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质。从刑法列举的上述几种行为方式可以看出，洗钱罪的保护客体主要为国家金融监管秩序。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍帮助他人窝藏、转移该物品，以逃避司法机关的查处，该行为主要妨害了司法秩序，并未妨害国家的金融监管秩序，属于刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。
　　就本案而言，被告人的行为特征是符合洗钱罪的条件的，关键是上游犯罪究竟如何认定。如果上游犯罪系洗钱罪所规定的7种犯罪之一，则被告人的行为构成洗钱罪，否则，被告人的行为只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。从本案的现有证据看，虽然阿元和张某兴没有到案，但有下列证据可以确定上游犯罪的基本事实：一、有黄明伟、芦禹、姜彤、陈清等63名被害人（系部分被害人，并非本案的全部被害人）的报案记录，这些被害人均向公安机关报案称，其开通了网上银行业务的中国工商银行牡丹灵通卡内数额不等的钱款，于2006年7月至同年8月，被人转入其素不相识的陈涛、董梅华、宋全师、孙广林等人的牡丹灵通卡内。二、证人杜某明的证言证实，2006年7月，其在田林宾馆向路人发飞机票的卡片，一个台湾口音的男子和一个女子（经宋辨认二人系被告人潘某民和祝某贞）找到其，问其能否到银行办理信用卡，这二人可以以每张信用卡150元的价格收购。杜即收集别人的身份证到银行办理了100多张银行信用卡卖给了此二人。三、中国工商银行上海市分行电子银行部提供的各被告人用于转移钱款的信用卡的账户开户情况记录，证明各被告人以陈涛、董梅华、宋全师、孙广林等人名义开户的用于转移钱款的94张牡丹灵通卡的基本情况。同时，上海市公安局虹口分局扣押物品、文件清单，证明上述94张牡丹灵通卡已从被告人潘某民、祝某贞、李某明、龚某等人处扣押。四、上海司法会计中心沪司会字（2007）第7号司法会计检验报告书证实，2006年7月至8月间，黄明伟、芦禹、姜彤、陈清等人信用卡上的资金共计人民币1002438.11元，被人分1334次划入户名为陈涛、董梅华、宋全师、孙广林等36人的67张牡丹灵通卡内。上述牡丹灵通卡内还被人以汇款的方式注入资金171826元。潘某民等人从上述67张牡丹灵通卡及其他27张牡丹灵通卡通过ATM机提取现金共计人民币1086085元，通过柜面提取现金共计人民币73615元。五、上海市公安局虹口分局查询存款/汇款通知书（回执）及中国工商银行上海市分行出具的相关附件，证明部分被害人信用卡上的钱款被划入被告人潘某民等人持有的牡丹灵通卡内的具体时间、次数及每笔的金额。六、被告人潘某民、祝某贞、李某明、龚某在公安机关的供述笔录供述，2006年7月初，张某兴找到被告人潘某民，要求潘某民为阿元转移网上银行诈骗的钱款，被告人潘某民按转移钱款数额10%的比例提成。潘表示同意并将此情况告诉了与其同居的被告人祝某贞，被告人祝某贞联系了被告人龚某，被告人潘某民联系了在台湾的被告人李某明，要求李、龚二人至上海帮助转移钱款，并将钱款的来源和性质告诉了二人。被告人潘某民、祝某贞从杜某明处以150元一张左右的价格购买了大量的银行卡用于转款。根据上述证据，可以确定有关本案上游犯罪的基本事实是：本案的上游行为系行为人通过非法手段获取被害人银行卡卡号和密码，然后将卡内钱款通过网上银行非法转走。对于这一行为如何定性，理论界存在争议。有人认为应当定盗窃罪，有人认为应当定信用卡诈骗罪。认为应当定盗窃罪而不构成信用卡诈骗罪的理由是，在这种情况下，被害人没有基于被骗而自愿将钱款交给行为人，故不符合诈骗罪的基本特征。行为人通过非法手段获取被害人信用卡卡号和密码，然后将卡内钱款秘密转走，就像一个人窃取了被害人家的房门钥匙，然后开门将房内的财物窃走，其行为符合秘密窃取的特征。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，诈骗类犯罪并不要求一定是被害人基于被骗而自动交付财物。在许多诈骗案件中，牵涉到三方关系，即实际被害人、财物保管控制人和诈骗行为人。诈骗行为人欺骗财物保管控制人，使其自动交付财物，而所造成的损失却由财物的实际所有人即被害人承担，在这种情况下，行为人的行为同样构成诈骗罪。在司法实务中不乏这样的案例。同样，在行为人通过非法手段获取被害人银行卡卡号和密码，然后将卡内钱款通过网上银行非法转走的案件中，也牵涉到三方关系，即持卡人、银行和行为人。持卡人和银行的权利义务关系通过银行卡申领协议确定，根据协议，如果指令银行从银行卡内付款时所输入的卡号和密码正确，银行就视为是持卡人给出的付款指令而必须付款。在这种情况下，如果持卡人的银行卡号和密码被持卡人以外的行为人通过非法手段获取，银行根据行为人所输入的卡号和密码而支付钱款，所遭受的损失应当由持卡人而不是银行承担。从银行和行为人的关系看，银行根据行为人输入的正确的卡号和密码按行为人的指令付款，只是基于银行的一种推定，即只要给出的卡号和密码正确，银行就视为是行为人发出的付款指令，故在这种情况下银行不承担责任。但如果有证据证明银行明知行为人是通过非法手段获取了持卡人的卡号和密码，仍然根据行为人的指令而付款，则银行存在过错，应当对持卡人承担赔偿责任。从这个意义上说，银行是基于被行为人欺骗而自动付款，但损失却要由持卡人承担。从持卡人和行为人的关系来说，行为人通过非法手段获取持卡人的卡号和密码后，向银行支付系统输入卡号和密码，并发出付款指令，显然是一种冒用持卡人信用卡的行为。综合上述三方面的关系，可以得出结论：行为人冒用持卡人信用卡，欺骗银行，银行基于被骗而付款，造成的损失由持卡人承担。这种行为完全符合信用卡诈骗罪的特征，应定信用卡诈骗罪。
　　综上，本案的上游犯罪为信用卡诈骗罪，四名被告人为掩饰、隐瞒信用卡诈骗所得的来源和性质，提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，其行为构成洗钱罪。