房屋贷款可以找律师事务所担保吗，民法典关于担保制度

主讲人｜李宇，上海财经大学法学院副教授、博士生导师

本文源自于上海财经大学李宇老师在上海邦信阳中建中汇律师事务所进行的「民法典担保制度司法解释理解与适用」主题讲座的整理稿，内容主要围绕着对与民法典同步实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》进行了深度讲解。李宇老师结合民法典及之前的担保法、担保法司法解释等相关规定与实务案例，对担保制度司法解释的重大改变之处、存有争议的问题进行具体的讲解。

问题1：担保制度司法解释相较于以往法律法规和司法解释发生了哪些变化？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）是与民法典同步实施的系列司法解释中唯一一部全新内容的司法解释，对此前与担保相关的司法解释进行重大调整。因为此前的司法解释部分内容已为民法典所吸收或成为通说观点，因此虽然条文数量变少，但规范的内容不减反增。学习《民法典担保制度司法解释》要从六个文件、两个维度出发，其中六个文件是担保制度发展的三部曲：1995年实施的《担保法》、2007年实施的《物权法》和2021年实施的《民法典》及对应司法解释或类似文件（包括2000年《担保法司法解释》、《九民纪要》以及《担保制度司法解释》）。两个维度则包括：

（1）适用范围极大扩展；

（2）历史性的变化，重点是出现的新的规则，对《九民纪要》的相关规定既有吸收也有否定。在《民法典担保制度司法解释》中，涉及担保法律关系的一般规则即从属性规则，与《九民纪要》基本保持一致，并且进一步强调了担保的从属性。对于部分规制内容，例如效力从属性中担保无效规则有其适用边界，尽管在担保制度司法解释中没有明确规定，但仍然受到以民法典为核心的民法法律体系的制约。担保司法制度解释本身存在一些问题和漏洞，因此需要法律职业工作者在适用过程中运用法律方法进行消解。

问题2：如何学习新担保法司法解释？

理解和适用司法解释有两把钥匙：

第一，把民法的原则或者法理作为理解的基础。

第二，关注法学方法的运用。司法解释一般有两个任务：

一是狭义的解释法律，在法律规定不够清晰的地方，提出解决方案；

二是填补漏洞，司法解释也会创设新规则，完成法的续造工作，这种类型的条文其实是在创造法律。在解释法律和创造法律的过程中，必然会运用到法学方法论，比如类推适用某个法律规则，或者根据比较法得出某个结论。

问题3：担保人资格问题

对于此前存在争议的机关法人和村（居）委会的担保人资格问题，在《担保制度司法解释》中，前述法人主体无论提供保证或物保都是无效的，原因主要在于民法典中明确规定这类法人主体只能进行为履行职责所需要的民事活动，而担保行为超出履行职责范围。但也有例外，在村委会代行集体经济组织职能并依照组织法讨论决定程序作出担保的情况下，并不因村委会的主体资格问题导致担保无效。（《担保制度司法解释》第5条）

此外，对于公益法人担保资格的限制，《担保制度司法解释》相较于2000年《担保法司法解释》发生较大变化，旧司法解释仅规定以非公益财产为自身债务提供担保有效，而《担保制度司法解释》则不区分自身债务与他人债务，只要是以非公益财产对外提供担保都是有效的。（《担保制度司法解释》第6条第1款）关于营利法人（如民办的学校、医院）以其财产提供担保是否有效，《担保制度司法解释》与《民法典》保持一致，规定该类担保都是有效的，营利法人不能以不具备担保资格主张担保无效。（《担保制度司法解释》第6条第2款）

问题4：关于公司对外担保的问题

公司对外担保问题是《担保制度司法解释》中的热点问题，相较于以往的法律规定，《九民纪要》不再以是否违反效力性强制性规定这种二分法来判断违反公司法第16条的担保合同的效力，而是从相对人是善意还是恶意来判断担保合同是否有效，进而判断担保人承担担保责任还是缔约过失责任。李宇老师介绍，《九民纪要》中关于公司对外担保效力的规定，在《担保制度司法解释》中得到了维持，但在具体规则上面又有所发展，值得重视，主要的变化内容包括：

1. 相对人善意的认定

《九民纪要》采用形式审查标准，而《担保制度司法解释》第7条第2款则采用高于形式审查标准、低于实质审查标准的合理审查标准。虽然目前对于合理审查标准没有明确的界定，但至少可以明确应当以是否满足《公司法》第16条的要求作为合理审查标准的边界。例如，有限责任公司为股东提供担保，至少要通过无利害关系股东多数决议。

2. 豁免决议程序情形

对于公司提供担保豁免决议程序的情形做了重大改变，《九民纪要》规定了四种，而《担保制度司法解释》第8条保留了三种：

第1种是金融机构开立保函或担保公司提供担保。

第2种是公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。

第3种是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。本条在理论界存在一定争议，李宇老师认为，该条与《公司法》第37条的上位法规定相抵触，剥夺了小股东在公司决议会议上平等交流的机会。因为实践中多数主体往往并不清楚公司法的规定，认为加盖公章的担保文件就具有担保效果，该条款的制定也是为了避免担保无效对市场冲击过大，李宇老师建议律师在实务中尽量要求担保人提供股东会决议。担保制度司法解释还对九民纪要中另一种情形做了限缩，即“为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”限缩为“为全资子公司开展经营活动提供担保”。担保制度司法解释还删除了九民纪要中“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形，李宇老师解释说，按该条实施在实践中容易导致架空《公司法》第16条对公司担保限制的规定，造成担保泛滥并引致相关风险，删除该条也是为了加强对担保人的保护。

3. 上市公司严格担保规则

《担保制度司法解释》第8条第2款中还明确上市公司不适用豁免决议的规定，确立了对上市公司严格的担保规则，此种法律规范前提下，对相对人主观善意或恶意的判断仅根据上市公司的公告判断，在担保合同无效的情况下上市公司甚至无需承担赔偿责任，其中对于保护中小股民的政策倾向性较为明显。李宇老师进一步解释说，这样规定也是为了跟《民法典》第504条进行衔接，民法典侧重设立一个效果归属规范而非效力判断规范，侧重于确定合同后果由何者承受，跟代理法律关系的法律后果较为统一，实践中可以补充适用民法典中无权代理的相关规则。按照此前最高院的有关司法判例，违反《公司法》第16条不影响公司对外承担担保责任，但《九民纪要》对法律行为效力认定规则的改动幅度过大，为此《担保制度司法解释》区分了上市公司和非上市公司，仅上市公司维持《九民纪要》确立的效力判断规则，但非上市公司在担保无效的情况下仍需承担缔约过失责任。此外，对上市公司的保护还适用于披露控股子公司及其他全国性证券交易场所交易的公司，但不能层层穿透至其他间接控制的公司，亦不适用境外上市公司。李宇老师通过文义、整体和目的解释对《公司法》第16条的立法原意进行了剖析，提出比较法上与我国台湾地区的法律较为类似，主要是为了解决国内的问题。李宇老师还提出，对于仅凭上市公司披露担保额度的公告，还不能绝对满足认定债权人善意、担保合同有效的标准，因为担保额度使用情况不明，故仍应审查就本次担保单独决议的公告，以确保担保合同对公司发生效力。

4. 一人公司及分支机构

《担保制度司法解释》第10条明确规定在一人公司为股东提供担保的情况下，无需通过决议程序。关于分支机构提供担保，此前司法解释中要求分公司提供担保必须得到总公司授权的规则已不复存在，《担保制度司法解释》第11条第1款不再采用授权标准，而是不论是分公司还是总公司都要按照《公司法》第16条的规定通过决议程序，总公司的授权不能代替公司决议，与民法典保持一致。但有例外情形，金融机构或担保公司的分支机构仍需法人书面授权。（《担保制度司法解释》第11条第2款）

问题5：债务加入问题

李宇老师指出，《担保制度司法解释》第12条规定法定代表人以公司名义加入债务参照公司担保规则确认行为效力，背后的道理在举轻以明重，债务加入本身不适用保证期间和全额追偿等担保制度中的对债务人相对有利的规则，对于债务人的责任更大，所以公司债务加入更需要通过公司法第16条规定的决议程序。

问题6：共同担保人的追偿权问题

李宇老师提出，此问题一直以来是担保领域争议的重点问题，相关的规则也经历了一定的变化：（1）在担保法时代，不区分物保、保证还是混合担保，均可以相互追偿；（2）在物权法时代，没有规定混合担保追偿权，《九民纪要》则进一步明确否定混合担保追偿权；（3）《担保制度司法解释》第13条则在九民纪要的基础上进一步调整，规定原则上不区分担保形式均无追偿权，仅在例外的3种情形下可以追偿，例外情形包括：第一，各方明确约定追偿及份额；

第二，担保人之间约定连带共同担保，或者约定相互追偿但未约定分担份额的；

第三，各担保人在同一合同书上签署。

李宇老师进一步解释道，此种约定背后的理论依据是各担保人之间没有意思联络就没有追偿权。连带责任在现行法律规定下很多情况都不以债务人意思联络为必要，该种理论依据存在缺陷，具体体现为：（1）担保人本身就要承担连带责任而不管有没有约定，《民法典》第699条中，虽然删除了原法律规范中“连带”的字样，但文义内容仍表达了连带是原则、按份是例外。（2）本条与《民法典》存在一定的冲突，民法典中关于法定债权转移或代位规则（参见民法典第519、524和700条），从这些规定中就可以得出担保人有权进行追偿。以《民法典》第700条为例，保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，其基本原理在于担保权利的从属性，主债权发生变动时从权利应当随之发生移转，至于追偿的份额可以按照民法典第524条的规定确定。（3）容易造成道德风险。第一，担保人争先通过受让债权、行使对其他担保人的权利、转移风险。

第二，担保人向债权人贿赂，使得债权人获得额外利益。

第三，诱发执行程序中寻租行为，引诱担保人向执行法官行贿。对此，李宇老师建议，从担保人角度出发，应当主张优先适用民法典的有关规定，或者对担保制度司法解释条款进行扩张解释。

问题7：借新还旧的问题

若旧贷的物保人同意为新贷继续提供担保的，则该物保始终保持优先顺位，即便在贷款合同签订前旧贷物保人在担保物上另为他人设立担保物权；但若没有取得旧贷物保人的同意，则该物保的顺位将劣后于新贷成立前新设立的担保物权，甚至担保人不再承担物上担保责任。因此，债权人需注意在新贷偿还旧贷的情形下积极取得物保人的同意。

问题8：担保无效的责任

《担保制度司法解释》第17条基本延续了以往司法解释的有关规定，新的变化是有过错的担保人仅对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。因此，在担保人存在过错的情况下，担保人不再承担连带责任而是承担补充赔偿责任，并且《担保制度司法解释》第18条还规定担保人承担的补充赔偿责任可以向债务人追偿。

问题9：破产中的担保问题如何认定？

担保制度司法解释真正的新规则是第22条，该条解决了实践中极易出现争议的问题，即债务人破产后担保责任计息的规定，该规定明确主债务停止计息时担保债务同样停止计息，背后的法理依据仍是担保的从属性特征。

此外，此前司法解释规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，担保制度司法解释删除该等规定，系基于考虑到该条款给了债权人一个不适当的优待，并且债务人破产本身也并不影响债权人向保证人主张权利。

问题10：一般保证与连带保证如何区分？

连带保证责任仅满足连带责任要件即可，不以合同中存在“连带”字样为必须，在保证人承担补充性责任的情况下，应认定为一般保证；若债务人和保证人承担同等、同层次责任的情况下，应认定为连带责任保证。

问题11：起诉及诉讼时效问题？

根据《担保制度司法解释》第26条，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。这与《民事诉讼法司法解释》以及《民间借贷司法解释》均存在一定区别。《民事诉讼法司法解释》中规定法院应当对当事人进行释明，《民间借贷司法解释》中则规定法院应当主动追加。在不同司法解释规定不同的情况下，李宇老师认为应当优先适用担保制度司法解释，首先三份司法解释中《担保制度司法解释》的条款是最新制定的，其次该条款更倾向民事诉讼中的当事人主义原则，较为合理。

此外，《担保制度司法解释》第26条对财产保全也有所限制，只有在债务人的被保全财产不足以清偿债务时才能对担保人财产采取保全措施，但关于清偿的标准实践操作可能存在一定困难。一般保证的诉讼时效起算较此前的司法解释发生了重大变化，不再以判决文书生效之日为准，而是自《民法典》规定的先诉抗辩权消灭时起算，《担保制度司法解释》对此进行了解释，执行终结、终结本次执行，或者法院收到执行申请满一年没有裁定的情况下视为先诉抗辩权消灭。此外，债权人举证证明存在民法典第687条第2款但书规定情形的，诉讼时效自该期间起算。

问题12：保证期间保证期间原则上没有涉他效力（《担保制度司法解释》第29条第1款），但有例外（《担保制度司法解释》第29条第2款）：在保证人之间有追偿权的前提下，因债权人未在保证期间内主张导致其他保证人丧失追偿权的情况下，保证期间有涉他效力。《担保制度司法解释》中的有关内容是从《民法典》第520条衍生出来的。

关于起诉又撤诉对于保证期间内主张权利的影响，一般保证与连带保证有所不同。（《担保制度司法解释》第31条）保证期间是否适用保证合同无效时的赔偿责任，《担保制度司法解释》第33条认为适用。李宇老师提出，《担保制度司法解释》第34条仅规定法院应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利作为基本事实查明，但实际上法院应当主动适用保证期间并且这种适用是有理论依据的，因为保证期间届满后不是抗辩权而是权利消灭的抗辩，与诉讼时效期间届满的抗辩权不同，法院有义务查明并主动适用。保证期满后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人无权据此请求保证人继续承担保证责任，除非证明产生新的保证责任。保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满的情况下，超过保证期间保证人又承担保证责任或又订立保证合同的，保证人不能反悔。

问题13：本次解释中物的担保总体思路

李宇老师指出，本次司法解释对物的担保，总体有两个思路：

1. 区分原则的贯彻：比如37条对负担行为与处分行为的区分适用。

2. 担保的物权化倾向：把物的担保，隐隐约约都想当做担保物权来对待，主要发生在动产权利担保以及非典型担保的情形中，比如所有权保留，融资租赁，让与担保。

问题14：非典型担保，需要经过《公司法》第16条的决议程序吗？

李宇老师认为，对于非典型担保：

1. 如果公司是为自己的债务提供担保，应该不需要经过决议程序，因为公司是为自己的债务担保，此时并不是无偿为他人提供担保，不会对公司的财产造成损失。

2. 如果公司是无偿为他人提供担保，需要按公司法第16条规定，经过决议程序。

问题15：抵押物灭失后，三金的顺位问题？

1. 抵押物毁损灭失后，抵押权的效力及于保险金、赔偿金或补偿金等三金，但是顺位如何，法律规定并不明晰，是依照原抵押权的顺位，还是依据取得三金时的顺位呢？《担保制度司法解释》第42条明确规定，对三金是按照原抵押权的顺位优先受偿。本条背后体现的是物上代位的法理，三金只是原抵押物的代位物，物的形态发生变化，原抵押物的顺位不发生变化。

2. 抵押物灭失，抵押权就灭失了，对三金的给付请求权，实质是应收账款债权，债权上只能成立质权而不能成立抵押权。抵押物灭失后，原先的抵押权自动转化为法定质权，适用质权的规则。

3. 质权的特点在于，质权人有收取权，可以向债务人直接收取应收账款，《担保制度司法解释》第42条体现的法理就是质权人的收取权。

4. 质权的收取权，本质上又服从于债权让与的规则，债权人何时可以向债务人主张权利，必须满足通知的条件，发通知，才能对债务人产生效力，改变给付的对象。如果没有通知，债务人依然向抵押人给付，此时三金与抵押人的财产出现混同，抵押权人就很难主张优先受偿了。因此，抵押权人应当尽早介入，通知债务人向抵押权人给付。

问题16：抵押财产禁转约定问题？

李宇老师解读：

1. 《民法典》第406条对《物权法》191条作出了颠覆性的改变。抵押权是物权，物权具有追及效力，抵押物转让，抵押权也不受影响，凭什么抵押物不能自由转让呢？因此，《民法典》406条规定，抵押物允许自由转让。

2. 《担保制度司法解释》第43条规定的核心在于，认可了禁转特约对第三人的对抗效力，这种约定具有物权性。如果这种约定经过登记，则可对抗任何第三人，如果未经登记，则只能对抗知情的第三人，也就是受让人。根据物权法定规则，司法解释只能解释物权，但不能创设物权。所以这个规定显然是一个很大的突破。在新的规则之下，抵押权人不仅要设立一个禁转特约，而且必须要办理登记，上海的不动产登记簿已经可以登记禁转约定，抵押权人的地位和以往基本没有差别，吃亏的是抵押人和受让人。

3. 另外，《担保制度司法解释》第43条也承认了受让人的涤除权，根据《民法典》第524条抵押权人不能拒绝，这在一定程度上，也给了受让人一定的保护。

4. 禁转约定在实践中，可能会被扩张，比如禁止设定居住权，禁止再次抵押等，这种约定如果违反了会导致居住权不成立吗？李宇老师认为，居住权不一定不成立，本条禁转约定对抵押权人是一个特殊的保护，这样的规定不能任意扩张到居住权。如果抵押权设立后，又设立个居住权，可以除去居住权后再拍卖，参照除去租约拍卖处理。

问题17：诉讼时效与担保物权的问题？

1. 诉讼时效适用于所有担保物权吗？有观点认为，既然大家都是担保物权，应该都适用诉讼时效，凭什么抵押权适用诉讼时效，质权和留置权就不适用诉讼时效呢。《担保制度司法解释》第44条维持了九民纪要的立场：

（1）以登记为公示方法的担保物权，参照适用抵押权规定，适用诉讼时效。因为登记型的担保物权的实现，必须依赖于公力救济，要么诉讼要么非诉程序，需要法院拍卖变卖。

（2）以占有为公示方法的担保物权：比如留置权，动产质权，以及以占有为公示方法的权利质权（提单，仓单，票据质权等），不适用诉讼时效。原因在于，以占有为公示方法的担保物权实现不依赖于公力救济，占有人本来就占有财产，不需要法院来保护，占有人自己可以拍卖变卖，诉讼时效管不到他。

2. 本条意义在于，几乎架空了诉讼时效适用于抵押权的规定。事实上，这也具有合理意义，因为抵押权是物权，属于支配权，而诉讼时效适用于请求权，本来就不适用于物权。通过这样的司法解释，实际上把诉讼时效适用于抵押权的规定给架空了。

3. 诉讼时效经过了，抵押人能不能申请注销登记。这个问题九民纪要有规定，司法解释就没规定，因为民法典没有把时效经过作为抵押权消灭的原因加以规定。司法解释起草人觉得，如果规定时效经过，抵押人就可以涂销抵押登记，似乎时效经过就成了抵押权消灭的原因之一，这个没有上位法的依据，所以司法解释在这里尊重了民法典的规定。实际上，时效过了，涂销更好一些，因为这样抵押人可以自由转让，有利于社会经济发展。

问题18：担保物权的庭外实现问题？

《民法典担保制度司法解释》第45条出现的背景，是世界银行将某国担保法是否规定允许庭外实现担保物权作为一国营商环境的重要评价标准之一。为了适应这样的评价标准，司法解释规定允许庭外实现担保物权，但需要有特约。因为没有特约，按照民法典的规定，只能走司法程序。

但是立意是好的，实际效果还有待观察。因为担保物权能否实现，最终还是依赖于担保人的配合，担保人如果不配合，还是要走诉讼程序。《民法典担保制度司法解释》第45条体现了一个重要思想：仲裁条款，并不排斥非诉程序。即使双方约定了仲裁条款，担保物权人仍然可以走非诉程序，直接拍卖变卖，除非双方出现了实质性争议。这样的条款适用于双方没有实际性争议的情况，但是实践中，争议总是有很多的，所以这样的条款很容易被避开，实践中容易被滥用。

问题19：关于预售商品房抵押预告登记问题？

1. 《民法典担保制度司法解释》第52条主要适用于预售商品房的抵押预告登记情形，因为现房可以直接办理抵押登记，在建工程可以直接办理抵押登记，没有办理抵押预告登记的需要。

2. 预告登记和本登记是什么关系？观点一认为，只有办理了本登记，才享有优先受偿权；

观点二认为，办理了预告登记也可以享有优先受偿权。《民法典担保制度司法解释》倾向于观点二，基本上把预告登记当做本登记来看待，但前提是要具备办理首次登记的条件，也就是买房人可以办小产证了。如果不具备办理首次登记的条件，比如房子烂尾了，此时就没办法实现抵押权了，但并不排除抵押权人在将来具备首次登记条件的时候继续行使抵押权。

3. 预告登记有固定顺位的效力，把顺位固定在预告登记的时间。但是本登记该办还是得办，不然预告登记也是有期限的，过了期限权利就消灭了，也得不到保护。

4. 预告登记有破产保护的效力：如果开发商破产了，由于此时房屋产权还没有过户到小业主名下，开发商的债权人来查封房产拍卖变卖，预告登记权利人能否优先受偿呢？从《民法典担保制度司法解释》第52条第2款可以得出，预告登记权利人可以优先于开发商的一般债权人优先受偿，因而预告登记具有破产保护效力。

问题20：如何识别担保财产，认定物权是否设立？

什么情况下可以满足物权设立的要求，《民法典担保制度司法解释》第53条提供了一个合理识别标准，这是从美国民商法体系中学过来的，也就是不需要指明标的物的规格型号甚至数量等，只要设定的标准，能够将设定担保的财产从担保人的其他财产中区别出来即可，这就是合理识别标准。

比如，应收账款浮动质押，浮动抵押：我把未来10年的应收账款都质押给你。区别时看发生的时间、登记的时间，只要发生在这个时间段内的应收账款，就符合要求，能够被识别出来，也就可以满足合理识别标准。

问题21：动产抵押合同订立后未办理登记，效力如何？（解释第54条）

1. 未经登记，不得对抗善意第三人，这里的善意第三人，历来是很有争议的。争议主要发生在，善意第三人能不能对抗一般债权人。第三人，大致分为三类人：

（1）受让人；

（2）一般债权人：抵押人的财产被第三人甲查封，这里的甲作为一般债权人，可以对抗未登记的抵押权人。

（3）破产债权人：未登记的抵押权人，按普通债权处理，不能对抗破产债权人。

2. 动产以占有为公示手段，因而动产多是质权和留置权，很少有抵押。后来出现了动产抵押，但是要以登记作为配套设施，登记是为了消除秘密担保。

3. 本条并没有突破物权优先于债权的原则：（1）因为，查封扣押都需要法院判决裁定，基于法院裁判而对标的物采取措施的债权人，被称为裁判担保物权人。其在执行分配上有优先分配地位，裁判担保物权人，实际上变成了另一种担保物权人，地位不仅仅是一般债权人。

（2）如果把破产理解为概括的执行程序，破产债权人在某种程度上，也变成了裁判上的担保物权人。从这个角度来看，未登记的抵押权人与裁判上的担保物权人处于同一地位，本条也并没有突破物权优先于债权的原则。

问题22：流动质押问题

《民法典担保制度司法解释》第55条基本上吸收了九民纪要的规定，没有本质上的变化。

1. 流动质押，并不是一种值得鼓励的交易方法。流动质押，质物处于流动状态，货物不断地进进出出，但是要维持在一个警戒线上，本身是一种不安全的交易状态。这种交易很难保持顺位，因为出去的货，已经不受你控制了，你对它不享有质权，新进货物，虽然享有质权，但要按照新进的时间确立顺位，如果这批货早已在4月份抵押给了A银行，但B取得质押的时间是6月份，B顺位劣后于A银行。

2. 为什么会有流动质押呢？选择流动质押，是因为不了解浮动抵押，浮动抵押的顺位，是通过抵押登记来保证的，而且还可以监管标的物。动产抵押，本身并不排斥监管，反而很需要监管，实际上你可以去做，只是监管并不是法定的成立要件而已。但是法律上不以占有为成立条件，不意味着商业上你可以不去占有和监管，抵押物都跑光了，还有什么担保价值。

问题23：如何理解正常经营买受人规则

正常经营买受人的概念，是从美国商法中学过来的，这里会让人产生很多疑问，比如正常经营买受人以善意为要件吗，是善意第三人吗？《民法典担保制度司法解释》第56条对这个概念做了一些解释，但是也存在很多问题，比如：

（1）一般买受人的数量，是个什么数量，不是很清晰。本条此处对正常经营买受人有误解，解释过于狭窄，其实正常经营买受人并不限于消费者，批发商也可以。

（2）营业执照记载的经营范围，且持续销售同类产品。去买个手机，看营业执照还不够，还得持续销售一段时间，不符合现实中购物的交易习惯。总之，这个条文有些地方看起来很奇怪，因为缺少法理基础。

问题24：浮动抵押中的价款优先权问题

《民法典担保制度司法解释》第57条也是担保物权化的一个表现。本条规范的目的，是为了打破浮动抵押权人对抵押人再融资渠道的垄断。民法典416条对此也有规定。动产中价款的优先权设立时间虽然晚于动产浮动抵押设立的时间，但是却优先在先浮动抵押权利人。根据传统的大陆法，这里的融资租赁出租人或者所有权保留买卖出卖人，本身就是所有权人，这些财产也不是浮动抵押人的财产，不会成立浮动抵押权。所有权人对自己的财产享有取回权，本来不会与浮动抵押权人产生冲突。但是为什么还会有本条的规定呢？主要是有观点认为，所有权保留出卖人或者融资租赁的出租人，保留的并不是所有权，而是一种担保物权，此时他和在先设立的浮动抵押权的顺位就会产生冲突，所以就设立了这样的一个规则。

问题25：应收账款质押问题

李宇老师解读：《民法典担保制度司法解释》第61条对应收账款质押总共有四项规定（1-3款是规范现有应收账款质押，第4款是规范将来应收账款问题），每一项对以往都有较大的突破，总体来说分为两种思路：

1. 虚构应收账款，不得对抗善意质权人。质权人只要确认过应收账款的真实性，债务人就不能以不存在或者已消灭为由主张不承担责任。这与民法典第763条规定立法精神有相似之处，法理基础是对信赖利益的保护。

2. 本条对比民法典763条有很多不同点：（1）本条只是单方确认书，不需要通谋虚伪表示，即只要债务人单方确认应收账款，不需要债权人也确认。

（2）本条提到债务人不能以应收账款已消灭为由对抗权利人，民法典763条只提到债务人不能以应收账款不存在为由对抗权利人。

（3）本条没有提到质权人要具备善意的要件。因为本条本来就是对质权人信赖利益的保护，如果质权人是恶意的，就没有保护的必要了。

3. 应收账款的登记，不等于应收账款具有真实性，权利人还需要证明应收账款的真实性。登记在登记簿上的不动产，推定其存在，除非有相反证据证明，但是动产抵押和应收账款质押，登记不具有这种效力。权利人需要证明应收账款真实存在有两种途径：一是债务人确认，二是有一整套的基础交易合同，如果原件没有，发票也没有，只有几个合同复印件，是很难证明真实性的。

4. 应收账款质权人，能否直接向应收账款债务人行使权利？

质权人有收取权，本条的意义，是赋予质权人收取应收账款的权利，但是要以通知为前提。

5. 将来应收账款如何行使权利？

（1）设定特定账户：比如基础设施和公益事业项目的收益权，当事人可以设定特定账户，对该账户内的款项优先受偿。

（2）没有设定特定账户的，质权人可以请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得价款优先受偿。

问题26：关于非典型担保中的法定登记机构问题

非典型担保法定登记机构是哪个？现在还没有明文规定？可能是中登网，只要不是其他登记机构管理的登记事项，都有可能归口到中登网。

《民法典担保制度司法解释》只是表明了一个态度，即区分原则，担保合同当事人可以自由约定，但是能不能取得物权效力，要看能不能取得登记。但是能不能登记，从实践中来看能登记是不是就具有物权效力，这也很难说。

问题27：让与担保问题

李宇老师解读：《民法典担保制度司法解释》第68条基本吸收了九民纪要的立场，只承认处分清算型的让与担保，不承认归属型的让与担保。举例说明：我把一个债权或者股权转让给你，如果我不能清偿债务，你要求法院确认你享有所有权，法院是不支持的，但是如果你请求确认优先受偿，法院是支持的。让与担保的优点：权利人可以避开实现担保物权的繁琐程序，如果债务人无法偿还债务，权利人直接拿去拍卖变卖就可以了。但是现在，还是需要去法院走拍卖变卖程序。当事人能不能自行拍卖变卖呢，理论上也是可以的，本条也规定了当事人可以约定庭外实现担保。

本条规定虽然削弱了让与担保的功能，但是也有进步，就是让与担保并非当然无效。另外，需要注意：与担保的构成必须要先让与，担保物需要先转让至债权人名下。如果是后让与担保，当债务人还不上钱了，再把股权转移至债权人名下，根本不具有担保功能。因为此时权利人手上，根本没有物权，只有一个合同上的债权，只能作为普通债权清偿，不享有优先受偿权。实践中，不动产让与担保，为什么很少呢？因为我国的特殊国情，过户环节有很多税收问题，先让与过户，融资成本太高，但是后让与担保，虽然可以省税，但是有失去整个债权的危险。因此，实践中让与担保用的比较多的，还是股权，债权等。总结一句话，本司法解释，对所谓让与担保，是有限承认态度，对所谓后让与担保，根本不予承认。

问题28：股权让与担保中名义股东与实际股东的出资问题

李宇老师解读：《民法典担保制度司法解释》第69条规定，股权让与担保中，债权人作为名义股东，不需要承担出资义务，出资义务仍由原来的实际股东承担。本司法解释的立场，并没有把让与担保中的债权人，当做真正的权利人来对待，仍然是当做担保人来看待，所以债权人不享有权利人全部的权利，同时也不承担权利人全部的义务。这种规定，牺牲了公司的债权人利益，公司债权人从公司登记的外观上根本无法得知背后的情况。而且这也不符合公司法保护债权人的立场，会导致公司股东以后会通过各种倒签合同等方式坑害公司的债权人。综上，本条规定，本身就是一种突破，只是为了解决实践中非常紧迫的要不要追索让与担保中名义股东的出资义务问题，至于名义股东的其他权利或义务，不能随意扩张解释。

整理丨齐长瑞律师殷凤超律师

校对丨黄吉日律师

来源｜法律出版社、行政涉法研究