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引言：

建设工程因其复杂性、专业性，以及投资规模大、参与主体多等特点，在建设工程纠纷中，该领域的众多问题尤其是专业问题通常超出了法官所具备的知识结构和业务范围。因此，在该种情况下，就需要具备此类专业知识的人向法院提供专业观点。而司法鉴定即为鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。笔者根据在建设工程法律服务领域遇到的关于司法鉴定的相关问题，对该类问题结合相关典型司法案例加以分析。

本文将从司法鉴定的性质及对象、法律效力、启动程序等六方面，结合近两年最高人民法院（下称"最高院"）司法判例，对涉及司法鉴定的相关问题进行辨析，并通过如下六个问题的问答梳理来进行归纳和总结。

问题清单：

1．司法鉴定的性质及对象？

2．鉴定意见的法律效力？

3．司法鉴定的启动程序？

4．鉴定人未出庭作证是否违反法定程序？

5．鉴定事项需对待证事实有何关系？

6．当事人申请鉴定合理，法院未准许的，如何处理？

一、司法鉴定的性质及对象

《建设工程司法鉴定程序规范》第3.2条规定，"司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动"。

"对专门性问题进行鉴定的人即为鉴定人，他们根据法院的委托，利用专门知识对案件中的某些专门性问题进行鉴别、认定、分析和判断，最后提供的结论性意见即为鉴定意见"1 如建设工程领域中关于工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等专业问题，一般情况会超出法官的知识范围，此时就需要专业人士对相关问题提供专业意见。《民事诉讼法》第63条规定，鉴定意见属于八大证据之一。既然司法意见属于证据，那么对其就应当依法质证，由鉴定人员说明鉴定的过程及评价的依据，由法官作出最后的认定。

司法鉴定的对象是涉及"专门性问题"的案件事实或待证事实。根据《建设工程司法解释（二）》第14条规定，"工程造价、质量、修复费用等专门性问题"可以进行司法鉴定。《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日生效）第1条规定，"当事人就建设工程造价、建设工程工期及停窝工损失、建设工程质量等事实的专门性问题发生争议的，可以向人民法院申请鉴定。"据此，只有涉及专门性问题才能启动司法鉴定程序。对于非专门性问题，是难以启动鉴定程序的。如《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）第1条明确规定，"对于应当由当事人举证的非专门性问题，法院不予委托鉴定"。

【典型案例】

裁判观点1：建设工程是否存在质量问题及相关质量问题的严重程度等，均需要鉴定予以确定

【案例1】新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1863号，2019.12.27裁判

最高院裁判认为：本案当事人申请依据施工图纸对已完成工程进行工程质量鉴定并计算已完成工程不合格需返工及加固修复的费用，一审以其未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许鉴定申请。而工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，其有权向法院申请鉴定，一审未准许工程质量鉴定不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利。

裁判观点2：工程量争议范围不能确定时，可申请全案工程量鉴定

【案例2】黑龙江四海园建筑工程有限公司、齐齐哈尔市中医医院建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终799号，2017.02.28裁判

最高院裁判认为：《建设工程司法解释（一）》第16条第1款规定："当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。"第23条规定："当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。"本案双方当事人之间约定按照固定单价结算工程价款，但工程竣工后对于工程量有争议且争议范围不能确定，一审法院应按照上述司法解释之规定，依据当事人的申请就全部案涉工程量进行鉴定。

裁判观点3：对建设工程作重大设计调整的，可通过鉴定确定工程价款

【案例3】武汉第四建设集团有限公司与武汉市后湖发展区物业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民再166号，2018.12.27裁判

最高院裁判认为：案涉工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更……设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准通过鉴定来计算工程款。

裁判观点4：通过司法鉴定确定工程价款的方法大致有三种

【案例4】安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2014)民一终字第69号，2014.12.05裁判

最高院裁判认为：通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

二、鉴定意见的法律效力

如上所述，鉴定意见是专业鉴定人对民事案件中的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。鉴定意见作为鉴定人的个人的知识和判断，表达的是鉴定人的个人意见，审判人员应当结合案件的全部证据，加以综合审查判断2 。

《建设工程司法解释（二）》第16条规定，"人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。"因此，鉴定意见作为证据，但不是定案的唯一或者主要根据，应当经过法庭的质证后，才可以对其证明力作出评断。在司法实务中，鉴定人提出鉴定意见后，法院应当将鉴定意见分别发送至双方当事人，由各方分别对鉴定意见提出意见。

根据《民事证据规定》第85条规定，"审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"法官有权判断是否采纳鉴定意见，对于鉴定意见的评价与认定，需要考察鉴定意见的可靠程度以及其证明力。对于不可靠的鉴定意见不能认定案件事实的根据，对于可靠的鉴定意见需要结合全案的证据后能够达到法定的证明标准时，才能赋予鉴定意见以证明力的价值。对于相互矛盾的鉴定意见，以及鉴定意见与其他间接证据是否相印证方面，如何确定鉴定意见证明力的强弱大小程度，既是一个经验法则问题，又是一个逻辑法则问题3 。

《民事诉讼法》将鉴定意见作为八大法定证据类型之一，与其他证据相比，鉴定意见具有科学性与诉讼性的统一、主观性与客观性的统一等基本特征。4 既然鉴定意见作为证据，那么，审判人员应当根据《民事证据规定》第87条规定，从"证据与本案事实是否相关""证据的形式、来源是否符合法律规定""证据的内容是否真实""证人或提供证据的人，与当事人有无利害关系"等方面对鉴定意见有无证明力及证明力大小进行自由裁量。经审核认定，不能作为证据使用的鉴定意见，需要进行重新鉴定；有缺陷的鉴定意见，需要进行补充鉴定5 。

三、司法鉴定的启动程序

（一）司法鉴定启动的条件

根据《民事诉讼法》第76条规定，"当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。"司法鉴定在启动程序上，采取以当事人主义为主，以法院职权主义为辅的模式，即赋予当事人以程序选择权，先由当事人协商，协商不成再由法院指定。

司法鉴定是法律赋予当事人的一项权利，但同时又具有公权属性。在诉讼活动中，司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由审判机关行使。也就是说，诉讼当事人申请司法鉴定必须有法定条件。比如，《建设工程司法解释（一）》第22条规定，"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持"；再如，双方当事人就案涉工程款达成了"退场清算协议"，这是双方当事人真实的意思表示，并不违反法律的强制性规定，亦不是损害国家、集体、第三人的合法权益，法院应当对此尊重。如一方当事人在达成"退场清算协议"后申请鉴定的，法院不予支持6 。

在司法实践中，经常会遇到在有经发承包双方签字盖章的结算书情况下，庭审中承包人对已完工的工程量有异议，或者双方对工程价款有异议，双方均向法院申请工程造价鉴定，该共同申请鉴定的行为可视为对结算书的否定，双方当事人协议选择以鉴定部门的鉴定意见书为本案结算的依据。在鉴定质证阶段，如一方当事人认为鉴定意见书的结算价款过高或者过低，又主张适用原结算书的结算价款的，显然是有违诚实信用原则。

此外，《建设工程司法解释（一）》第20条规定，"当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理"，《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第16条规定，"发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可"，该等条款系对发包人不及时结算，侵害施工人利益所作的规定。比如，实际施工人向发包人提交了结算文件后，发包人不予以答复亦不予付款，在诉讼过程中，发包人对结算文件不予认可但亦未提供可推翻结算文件的证据，亦不申请工程造价鉴定的，应当承担不提供反驳证据及举证不能的法律后果。

（二）法官的释明

如上所述，司法鉴定程序的启动是以当事人主义为主，以职权主义为辅。在当事人诉讼能力有限的情况下，法官应当予以释明。在建设工程施工合同纠纷案件中，所谓释明是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定7 。

法官的释明既是一种权利，又是一种义务。法官中立性原则不妨碍或否定释明权的义务。根据《民事证据规定》第2条规定，释明权是"在诉讼过程中，双方之主张、陈述欠明了、有冲突或欠充足时，法官根据职责从法律与事实上向当事人提出质疑，促使其举证，以便查清案件实情的权能"。8 《建设工程司法解释（二）》第14条，明确规定了对于法院认为专门性问题（工程造价、工程质量、工期、修复费用、修复方案），释明对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人。哪一方负有举证责任，需要结合案情具体判断。

比如，在承包人诉请工程款的案件中，一般情况下，承包人应当对工程造价负有举证责任，但并不绝对。如承包人以合同约定的固定总价主张工程款，发包人认为工程没有完工或者发生了涉及变更，工程造价应少于约定的固定总价的，发包人应当对于是否少于、少多少承担举证责任。又如发包人以工程质量提出抗辩或反诉的，发包人应当对工程质量存在不合格情形承担举证责任。再如在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应当保证工期符合合同约定，故其主张逾期竣工的原因不在己方的，应对对此承担举证责任。确定哪一方负有举证责任，除了确定由申请鉴定方原则上预交鉴定费，更重要的是负有举证责任一方未完成举证责任的，应承担举证不能的法律后果。

【典型案例】

裁判观点5：双方约定按固定单价结算的，对工程造价申请鉴定的，不予支持

【案例5】吴进孝、宁夏金都建筑有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申126号，2017.05.08裁判

最高院裁判认为：案涉工程无需进行造价鉴定。《工程承包合同》明确约定固定单价，该约定系吴进孝与富龙平罗分公司真实意思表示。吴进孝认可富龙平罗分公司提交的三份测量报告所确定的房屋面积，并同意在此基础上按照《工程承包合同》约定的单价确定工程量。二审判决依照《工程承包合同》和测量报告确定富龙平罗分公司应当支付吴进孝工程款25760213元，并无不当。

裁判观点6：工程造价一次性包定的，无须申请鉴定

【案例6】陕西省第八建筑工程公司第二工程处、中国人民武装警察8673部队建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申2013号，2017.06.30裁判

最高院裁判认为：因《餐厅工程承包合同》合法有效，该合同约定工程造价一次性包定，除发包方下达设计变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况合同总价均不再作调整。陕西八建公司主张应对本案工程建筑面积进行司法鉴定，依鉴定后的实际面积乘以涉案合同约定的每平米单价1435元来确定本案工程总造价与合同约定不符。…一、二审法院未准许陕西八建公司对建筑面积的鉴定申请适用法律正确。

裁判观点7：经法官释明后，当事人未申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果

【案例7】垫江县佳艺美庭家居装饰有限公司、陈志红建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申4557号，2017.11.27裁判

最高院裁判认为：佳艺美庭公司申请再审提交的《招标控制价》即为原审中佳艺美庭公司举示的委托四川久远工程项目管理咨询有限公司作出的评估报告。由于该评估报告系佳艺美庭公司单方委托形成，广东装饰四川分公司对此也不予认可，且在原审法院向佳艺美庭公司释明之后，其也未申请重新鉴定，故佳艺美庭公司就广东装饰四川分公司应承担整改费用的主张未完成举证义务，其关于整改费用的主张不能成立。因此佳艺美庭公司有关应依据《招标控制价》认定广东装饰四川分公司支付工程整改费用的申请再审事由不能成立，本院不予支持。

【案例8】郭春杰、南通锦国建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民申3325号，2019.9.10裁判

最高院裁判认为：一审、二审法院多次向郭春杰释明需进行鉴定才能查明其实际施工的工程量，但郭春杰均以无需鉴定、无法鉴定等理由拒绝申请鉴定，使得法院凭现有证据无法对其实际施工量及施工比例作出准确认定。因此，原审法院认定郭春杰应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求并无不当。

裁判观点8：一审放弃鉴定申请，二审又要求申请鉴定的，如有必要应当允许，否则不予准许

【案例9】河南建筑工程有限公司与洛阳龙泽能源有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申318号，2020.04.30裁判

最高院裁判认为：如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。

【案例10】喻忠祥、罗旋建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2020)最高法民申26号，2020.05.28裁判

最高院裁判认为：一方面，启动鉴定程序是为了查清案涉工程造价、质量等专业问题，而非完成的部分工程量。《审核报告》能够清楚真实反映案涉工程一标段的工程量，能够作为案涉工程价款的结算依据，本案没有必要进行司法鉴定。另一方面，《建设工程司法解释（二）》第十四条规定："当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。"本案中，一审法院已对鉴定事项进行专门释明，而联合公司在申请鉴定之后又撤回鉴定申请，故联合公司应承担对喻忠祥、罗旋完成工程量举证不能的责任。

裁判观点9：二审申请鉴定应及时提供鉴定检材，否则应承担举证不能的法律后果

【案例11】湖北鼎新建设集团有限公司、汉川科兆水务有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申1326号，2018.05.29裁判

最高院裁判认为：无论何种情况，鉴定程序都是为了解决案件待证事实的认定问题。因此，鉴定的启动与待证事实的举证责任分配不可分离。本案中，二审法院为查明本案事实，责令鼎新公司在庭审结束后一周内提交案涉工程系其单独完成的相关证据，包括施工签证单、建设材料的耗费、人工工资支出等证据，但鼎新公司并未提交，也不能对其未提交上述证据作出合理解释。依照《民事证据规定》第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

四、鉴定人未出庭作证是否违反法定程序

鉴定人是否必须出庭，根据《民事诉讼法》第78条、79条、138条之规定，以及《民事证据规定》第80条规定，第一，我国民事诉讼法律中并未明确规定鉴定人必须出庭；第二，法院认为有必要的，鉴定人才应当出庭作证；第三，庭审中可以宣读鉴定意见的方式进行质证。笔者认为，在当事人对鉴定意见有异议时，为了案件事实的查明，法官应当积极协调鉴定人要求其出庭作证，保护当事人的合法权益及实现司法公正。

根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是法院认为有必要。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权9 。

首先，鉴定人出庭作证是鉴定意见证据属性的要求。如上所述，鉴定意见属于《民事诉讼法》第63条规定的八大证据之一，那么根据《民事诉讼法司法解释》第103条"证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。"之规定，鉴定意见应当在法庭上出示，由当事人互相质证。加之鉴定意见本身具有科学性、专业性和指向明确的特点。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于鉴定人出庭。10 ，当事人对鉴定意见的质证只有通过对鉴定人的询问才能达到消除其对鉴定意见内心疑惑的效果，而通过对鉴定人询问的环节，才能使审判人员真正了解鉴定意见的得出过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断11 。

其次，鉴定人出庭作证是直接言词原则的要求。直接言词原则是法官亲自听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，从而形成案件事实真实性的内心确认，从而据以对案件作出裁判。所有的证据均应在法庭上通过言词的形式进行陈述和调查，否则不能作为认定案件事实的依据。在司法实践中，鉴定意见几乎全部是以书面形式为载体，只有鉴定人出庭为鉴定意见进行陈述，以言词的形式将鉴定意见呈现，并经当事人询问，才能使质证的过程更为直观。同时，法官、当事人和鉴定人直接见面，加之言词的方式具有传达信息简便、快捷的优点，有助于法官及时解决问题，从而推动诉讼迅速进行。

综上，未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据，鉴定意见亦不例外。鉴定人出庭作证实际是鉴定人的一项义务，包含两个方面，一是出庭陈述的义务，二是接受询问的义务。如鉴定人拒不出庭作证，根据《民事诉讼法》第78条规定，产生两个方面的后果，一方面鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，另一方面赋予支付鉴定费的当事人请求返还鉴定费的权利。

【典型案例】

裁判观点10：鉴定人未能出庭接受质证，鉴定意见不能作为定案依据

【案例12】山西多力多房地产开发有限公司、上海梵华信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民申50号，2018.12.11裁判

最高院裁判认为：鉴定人只是在庭前的证据交换中回答了当事人提出的问题，但是未出庭作证。……本案当事人对鉴定意见有异议，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。但法院并未通知，鉴定人并未出庭作证。一审判决依据仅经过庭前质证的《鉴定意见书》认定工程造价，程序上即有瑕疵。本案虽不符合重新鉴定的条件，但在当事人上诉已经对鉴定人未出庭作证提出异议，认为不能将鉴定意见作为定案依据的情况下，二审亦未能弥补该问题，而是直接依据在庭前质证后作出、作为鉴定意见组成部分的《补充说明》认定了本案的工程造价。原判决属于认定基本事实缺乏证据证明。

【案例13】新疆中博置业有限公司、张祥侠建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民申1186号，2017.05.26裁判

最高院裁判认为：当事人对鉴定意见提出异议的，人民法院应当要求鉴定人员出庭作证。本案一审中，因双方当事人对案涉工程造价产生争议，经张祥侠、范德甫申请，一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司出具鉴定意见书后，双方当事人向鉴定机构提出了书面意见，鉴定机构进行了书面逐条答复，但一审法院未要求鉴定人员出庭作证。本院认为，二审法院认定双方当事人依法行使了对鉴定意见提出异议的权利，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询不违反法律规定，该认定确有不当，本案诉讼程序上存在瑕疵。

五、鉴定事项需对待证事实有实际意义

当事人申请鉴定的事项应当与案件争议事实具有关联性。具体来说，结合相关最高人民法院司法裁判中的观点，判断是否具有关联性主要包括：目前的工程状态是否具有可鉴定的现实条件、鉴定结论对证明工程质量存在问题是否具有关键作用。如目前工程状态已不具备可鉴定的现实条件，则一般不会得到法院的准许。

以工程质量鉴定为例，从建设工程是否已经竣工并投入使用的角度来看，分为施工阶段的质量鉴定和既有建设工程质量鉴定。在诉讼过程中，如发包人认为工程质量不合格，申请对工程质量鉴定时，但没有任何证据表明仅仅是怀疑或者发包人在建设工程已经竣工验收合格情形下提起质量鉴定申请的，除非承包人同意，一般法院不会同意。发包人应当提供案涉工程存在质量问题的初步证据，如照片、视频、证人证言、检查报告、专家意见等。

另外，如果待鉴定的工程已经灭失或者鉴定要求明显超出鉴定机构能力的，法院对于当事人的申请不应准许。《建设工程司法鉴定程序规范》规定，对于超出鉴定机构技术条件或者能力范围的，鉴定机构应当向委托人说明并退回鉴定材料。

【典型案例】

裁判观点11：在不具备鉴定的客观条件下，法院可不准许鉴定

【案例14】中色十二冶金建设有限公司、本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终1313号，2018.12.18裁判

最高院裁判认为：在案涉工程冬休期即将结束之时，本溪庆永公司未与中色十二冶公司对已完工工程进行交接、验收，即强行进场接管案涉工程，并交由他人继续施工至竣工验收，导致中色十二冶公司已完工工程被覆盖而不具备质量鉴定条件，一审法院委托的鉴定机构因而作退鉴处理。因案涉工程质量不具备鉴定条件，本溪庆永公司关于一审法院未另行委托鉴定存在程序违法的上诉理由，与案件事实不符，不能成立。

【案例15】辽宁天盛漆业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019)最高法民申6431号，2019.12.25裁判

最高院裁判认为：关于案涉维修费用是否应予重新鉴定，由于天盛公司曾在施工过程中要求进行设计变更，但其未能提供设计变更后的工程图纸，鉴定期间也未能提供修复设计图纸，工程维修费用不具备鉴定条件，且一审法院在判决中已告知天盛公司待其有充分维修费用证据后可另行主张权利。现天盛公司以维修费用应重新鉴定为由申请再审，没有事实和法律依据。

六、当事人申请鉴定合理，法院未准许的，上级法院将会发回重审

根据《民事诉讼法》第170条第3款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。经笔者检索最高院相关司法判例来看，存有大量因原审法院未同意当事人的申请鉴定，仅以现有证据做出认定，径行做出裁判。如上所述，在建工领域中，涉及工程造价、质量、修复费用等专门性问题，是一般主体包括法官在内无法直接作出判断的事项，对于该类事项需要通过鉴定来判断明确。而对于应当鉴定法院不准的，不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益。

人民法院应当对鉴定事项、范围及期限等的必要性进行审查。对于一方在一审审理过程中提出的鉴定申请，一审法院未予准许的，该方在二审审理过程中继续提出鉴定申请，应当如何处理？我们认为，二审法院应当继续对鉴定申请的必要性进行审查，如果申请鉴定的事项与案件处理结果无直接关系或者不影响案件处理结果的，人民法院应当不予准许；如果审查后发现申请鉴定事项与本案处理结果直接相关的，可以事实不清为由将案件发回重审12 。

比如，重庆市高级人民法院于2016年11月29日颁布的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第9条规定，"当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。

【典型案例】

裁判观点12：一审中，申请鉴定有合理理由不被准许的，二审法院可裁定发回重审

【案例16】泉州市森林木业发展有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民再359号，2018.11.22裁判

最高院裁判认为：一审法院未准许核二四公司关于案涉工程主体结构质量问题与其施工是否具有因果关系的鉴定申请，程序违法。本院再审认为，一审法院未同意当事人提出的鉴定申请，未查明案涉工程主体结构出现质量问题的原因。故裁定发回一审法院重审。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国民事诉讼法解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第115页。

[2]同上，第99页。

[3]李明著：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解》，法律出版社2020年版，第396页。

[4]苏青著：《鉴定意见概念之比较与界定》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2016年第1期。

[5]常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第358页。

[6]王毓莹：《双方当事人已就工程款的结算金额达成协议无须鉴定》，载最高院民一庭《民事审判与指导》（总第62辑），人民法院出版社2015年版，第233-234页。

[7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第319页。

[8]毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第335页。

[9]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第一辑），人民法院出版社，2019年10月第1版，第237页。

[10]杜志淳、廖根为：《论我国司法鉴定人出庭制度的完善》，载《法学》2011年第71期。

[11]同[9]，第238页。

[12]肖峰、严慧勇、徐宽宝：《关于审理<建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>解读与探索》，载最高院民一庭《民事审判与指导》（总第78辑），人民法院出版社2019年版。

本文作者：

王怀志，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。

郑宏宇，德恒昆明办公室合伙人、律师，财政部PPP专家库专家，中国政法大学PPP研究中心专家委员；主要执业领域为金融投资、建设工程、政府及公司法律事务、民商事诉讼等。

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