作者｜周月萍周兰萍团队

一、主要案件情况梳理

（一）本案相关主体

上诉人（原审原告）：山西省灵石正和实业有限公司（下称“山西灵石公司”）

上诉人（原审原告）：北京正和晴阳投资有限公司（下称“北京正和公司”）

上诉人（原审被告）：安徽省涡阳县人民政府（下称“涡阳县政府”）

被上诉人（原审被告）: 安徽省蒙城县人民政府（下称“蒙城县政府”）

被上诉人（原审被告）: 安徽省利辛县人民政府（下称“利辛县政府”）

本案相关主体之间的法律关系如下图所示：

（二）涉诉经过

2011年9月1日，涡阳县政府通过招商方式，与北京正和公司订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》（以下简称“《特许经营协议》”）。该协议因违反应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处而终止。

2012年8月10日，涡阳县政府作出《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》。

随后，蒙城县政府、利辛县政府分别委托涡阳县政府负责垃圾焚烧发电项目的招标工作。

2012年12月，涡阳县政府对三县垃圾焚烧发电BOT项目进行联合招标，招标文件规定“中标人需支付正和公司12,113.55万元”，该款项系前述《特许经营协议》终止产生的费用。两原告作为联合体参与投标，同年9月5日正式开标。因招标文件规定费用较大，其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标程序转为单一来源采购，同年9月17日，两原告组成的联合体中标。2013年10月8日，国信招标公司向联合体发出签约通知书。

在合同订立过程中，双方就合同部分内容的变更发生分歧，互相指责系对方原因导致迟迟不能签约。2015年至2017年间，原告多次给亳州市政府和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。

2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，函中载明“贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现。贵联合体的行为违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该招标项目已经终止。”

后山西灵石公司、北京正和公司向安徽省亳州市中级人民法院起诉，请求判令三县政府继续与两公司订立行政协议，并赔偿违约金及前期费用12,113.55万元、退还保证金并承担利息损失。一审法院判决涡阳县政府返还北京正和公司所缴纳的保证金；驳回原告的其他诉讼请求。本案上诉人山西灵石公司、北京正和公司、涡阳县政府不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。

案件大事记图示：

（三）主要诉请

山西灵石公司、北京正和公司的主要上诉请求为：

1、 原审判决以及涡阳县政府上诉理由认为涉案项目采用单一来源采购程序不当或违法，依法应予纠正；

2、三县政府不与中标人签订合同，已经构成行政违法，应当承担行政处罚和赔偿损失（包括前期费用和违约金）等法律责任；

3、 由于三县政府违法不签订政府特许经营协议，致使山西灵石公司、北京正和公司在本案所涉项目中的前期投入变成了损失，且该损失与三县政府在本案中的违法行为具有因果关系，应当在本案中予以解决；

4、 涡阳县政府未及时退还保证金，依法应承担利息损失的责任。

涡阳县政府的主要上诉请求为：

1、请求由山西灵石公司、北京正和公司承担案涉招标项目被终止的责任；

2、案涉“12133.55万元前期费用”不应在本案中一并处理，山西灵石公司、北京正和公司因未签订案涉中标合同，要求三县政府补偿6676.29万元无法律和事实依据；

3、原审法院判决涡阳县政府返还投标保证金违反法律规定，请求撤销一审判决，判决驳回山西灵石公司、北京正和公司的上诉请求。

（四）判决结果

二审法院判决如下：

一、撤销一审判决第一项，改判涡阳县政府返还北京正和公司交纳的投标保证金及相应的银行利息（利息从涡阳县政府收取保证金之日起计算至保证金退还之日止）；

二、维持一审判决第二项，即“驳回两原告的其他诉讼请求”；

三、驳回上诉人的其他诉讼请求。

二、裁判要点分析

（一）案涉招标行为的效力问题

法院认为，由于行政协议兼具行政管理和协商一致的双重属性，人民法院应对行政行为采取形式和实质的全面审查。以下是法院裁判中对本案争议问题的论述：

1、案涉垃圾焚烧发电BOT项目是否应当采取公开招标方式选择投资者？

法院认为，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条对“市政公用事业特许经营”范围的规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，属于“依法实施特许经营的”范畴，依据该《管理办法》第八条的规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。

2、案涉垃圾焚烧发电BOT项目采取单一来源采购方式是否符合法律规定？

二审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定了采取单一来源采购方式必须符合的三种条件。本案中，第一，山西灵石公司、北京正和公司组成联合体不是唯一供应商；第二，案涉BOT项目不存在必须采取单一来源采购的紧急情况；第三，案涉BOT项目是新投资项目，不存在需要与原有采购项目一致性或者服务配套或者继续从原供应商处添购的情形；第四，案涉BOT项目不属于能够采取“单一来源采购”的范畴。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目不符合采取单一来源采购的实质要件，其采购结果无效。

对于法院上述观点，诚然，案涉项目的单一来源采购存在程序不合规的情形。但是，笔者认为有以下几点内容值得商榷：

第一、案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当属于依法可以采用单一来源采购的对象。

案涉垃圾焚烧发电BOT项目的采购对象除具有建设工程属性的部分之外，还包括项目投资、融资、运营、管理等服务内容，应属于《政府采购法》第二条规定的“服务”采购范围。《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条也明确规定 “单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。”其采购范围同样包括了工程和服务。另外，在其它类似案件中也存在对于污水处理厂及配套管网建设和运营项目（PPP-BOT模式）采取单一来源采购的情形。[1]

第二，案涉垃圾焚烧发电BOT项目存在可以采用单一来源采购的考量因素。

首先，案涉项目存在一定的紧迫性，有采取单一来源采购的考量余地。案涉垃圾焚烧发电BOT项目前后拖延长达数年之久，案涉项目有公共利益性质，一直拖延不利于当地垃圾处理及电力供应发展，项目存在尽快落实的必要性。

其次，虽然案涉项目是新投资项目，但是有必要结合前期的招商引资进行综合考量。原告基于信赖利益投入的前期成本是不容忽视的，政府方选择与原有项目具有连续性的采购方式，有利于保持项目的一致性，减少项目延续成本，提高项目进程效率。

最后，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条的规定，“投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家......需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。”可见，法律并未绝对禁止在投标人不足3家时采用单一来源采购等其他采购方式，因此本案项目具备从公开招标转为单一来源采购的可能。

3、案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”是否属于排斥潜在其他投标人的情形？

本案中，二审法院认为案涉招标文件中的 “项目的前期费用”应指因案涉项目招标所产生的费用。而本案前期费用实际为被迫终止《特许经营协议》所投入的费用，并非垃圾焚烧发电BOT项目招标产生的费用。因此，案涉招标文件的该要求违反《中华人民共和国招标投标法》第二十条的规定，属于排斥潜在其他投标人的情形，其招标行为无效。

对法院上述观点，笔者认为有以下几点内容值得商榷：

第一、“项目的前期费用”涵盖的范围不应仅限于招标所产生的费用。

首先，从文意解释角度分析，招标仅为项目前期的一个环节，招标费用显然不能完全涵盖项目前期的全部费用。同时，法院通常认为，应当根据案件具体情况及双方合同约定等事实依法认定项目前期费用的范围，而不限于招标所产生的费用。例如，在最高人民法院（2014）民一终字第155号案件中，最高法认为，中标人已经实际支出的有证据证明与案涉项目有关联性的临时设施费用属于项目的前期费用[2]。

考虑到《特许经营协议》所涉项目与案涉垃圾焚烧发电BOT项目之间的延续性关系，北京正和公司基于《特许经营协议》所产生的费用（经审计报表确定为：12113.55万元）实际存在且有待处理，应属于案涉项目的前期费用。

第二、案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”属于对所有投标人提出的招标要求，并非针对特定潜在供应商。且案涉招标文件中对前期费用的客观描述属于《招标投标法》第十九条规定的招标人根据招标项目特点列明的“投标报价要求”的一部分。具有参与该项目意思表示的投标人理应认识到在中标后需要支付北京正和公司前期基于《特许经营协议》而投入的成本。

第三，实践中，为确保项目工期进度，大多数特许经营/PPP项目中政府方都会在社会资本采购前先行委托项目单位并开展前期工作，由此产生的前期费用通常也会在招标公告或项目合同中明确由中标社会资本承担。因此，本案中政府的做法也符合实践惯例。

（二）案涉招标行为无效的责任承担问题

2017年7月5日，涡阳县政府发函，终止案涉垃圾焚烧发电BOT项目。本案二审法院认为，根据《合同法》第五十八条规定，由于案涉招标属于严重违法的无效招标，本案不适用违约责任，故山西灵石公司、北京正和公司要求招标人支付违约金的请求不能成立，两公司因案涉招标无效造成损失，可另行依法解决。

对此，笔者也认为，虽然法院因招标行为无效认定本案不适用违约责任，但社会资本仍可以另行要求政府方按照过错责任大小，承担相应的缔约过失责任。

由于“行政合同”兼具行政性和合同性，审查时应以《行政诉讼法》第七十五条关于确认行政行为无效的规定为基础，结合《民法典》第一百五十五条、第一百五十七条关于合同无效情形的规定，在依法行政原则与保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则之间进行利益衡量。以最高法(2018)最高法民申4113号案件为例，最高法认为，合同因违反行政法规的强制性规定而无效的，过错方应对合同无效承担相应的缔约过失责任[3]。《民法典》第五百条也规定当事人在订立合同过程中有过错，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

本案中，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条已明确规定依照招投标等程序选择投资者或者经营者是主管部门应当履行的职责，三县政府理应知道招投标的具体规定，对招标的合规性承担主要审查和监督义务。政府方在违反相关法律规定的情形下仍接受原告投标，并通知原告中标，显然具有过错。因此，即使案涉招标行为无效，作为过错方的政府方也应承担相应的责任，赔偿因此给社会资本造成的损失。

三、律师建议

（一） 社会资本方角度的建议

1、在未经过政府采购流程情形下慎重实施投资、施工等相关工作

“未批先建”的行为在建设工程领域屡见不鲜，实践中，政府方与社会资本经常不可避免地在招投标前接触洽谈，甚至可能会达成一定协议。但是该行为并不符合法律法规规定。本案为社会资本又一次敲响警钟，在前期已产生的费用无法通过招投标程序“合法化”的情形下，这种行为必然会导致社会资本的损失。对此，建议社会资本方在投资时严格审核相关项目，判断是否属于必须招投标的情形。对于必须经过招投标的项目，建议在招投标前慎重实施投资、施工等相关工作。

2、关注项目采购程序的合规性防止招标无效导致合同无效的情形

社会资本方应关注招标行为是否有效，确保招标流程可以通过合规性审查，避免因风险管理缺乏或失误而造成重大经济损失。以特许经营/PPP项目为例，政府作为项目的发起人、监督管理者和运营期满移交的接收方，对于项目前期的招投标环节的话语权较大。因此，社会资本方应综合评价风险，做好项目可行性研究与评估，主动回避、停止或退出具有较高风险的商业活动或商业环境，避免因招标行为被认定无效而承担风险。

3．如发生争议应及时止损，需结合诉请重点关注损失部分的举证责任

如果争议已经发生，社会资本方除了应及时止损，积极与合同相对方沟通，还应在项目实施中有意识地留存可能产生损失的指令及有关证据。对于社会资本方在招标阶段或前期施工的损失，由于不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的人民法院应依职权鉴定的专门性问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，社会资本方应提供完整证据，或在举证期限内提出鉴定申请来确定其费用支出，否则将自行承担举证不利的后果。

同时，社会资本还应当注意结合现有证据，在专业律师的协助下确定恰当的诉讼请求，例如是要求政府方承担因招标无效导致的违约责任还是缔约过失责任，又例如是直接在诉讼中一并将招标无效导致的损失和前期费用作为诉讼请求，还是分别进行起诉，这些都值得深思。

（二）政府方角度的建议

1、关注项目采购程序的合规性，防止因过错原则承担民事责任或行政处罚

从风险合理性分配的角度分析，尽管本案中法院未判决政府方承担违约责任，但是社会资本方仍然可以另行起诉索赔前期费用，且政府方可能需要根据过错责任大小，对招标行为无效导致的损失承担一定的赔偿责任。因此，政府在招选社会资本时应优先适用《政府采购法》及《招标投标法》等法律法规，并进行合规性审查，包括判断相关项目是否属于只能采取招标方式实施的情形。如果政府方有意选择招标之外的其他采购方式的，也应满足相应的法定条件。

2. 合法合规处理前期发生的费用

对于招标等项目前期工作，建议政府方应有合法合规的安排，避免前期工作产生的费用受到后期潜在投资人的质疑，甚至产生被认定为构成排斥潜在投资人的风险。对于项目前期产生的费用，政府方首先可以考虑纳入招标条件或者项目总投资范围，要求中标人承担；但是在这种情形下，政府方应当在招标文件中提供明细和澄清说明。政府方也可及时与前期投资人或施工方进行结算和清退，避免前期争议影响到后续的招投标环节。

[1] 原告衡阳福昌招标代理有限责任公司与被告衡南县三塘镇人民政府、第三人北京碧水源科技股份有限公司、第三人广州市市政工程机械施工有限公司委托合同纠纷一审民事判决书 湖南省衡南县人民法院 (2016)湘0422民初1446号

[2] 广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷二审民事判决书 中华人民共和国最高人民法院 （2014）民一终字第155号

[3] 合肥宏胜物流有限公司、长丰县岗集镇人民政府租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 中华人民共和国最高人民法院 （2018）最高法民申4113号

中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于基础设施和环境能源领域法律服务二十余年，专业涵盖工程建设、EPC项目全过程咨询、环保项目的投融建营、环境安全与合规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁等。

周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家。

周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）,生态环境部EOD试点项目评审专家。

周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。

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