【基本案情】古钱币爱好者曹某在河道工地上寻得两枚瓷粉盒并卖给他人，后这两枚粉盒被鉴定为国家二级和三级文物，属珍贵文物，曹某因此涉罪被抓。

曹某现年32岁，就职于当地某风景园林工程有限公司。据曹某供述，今年3月中旬的一天中午，他如常出门探宝，想起不久前经过客运站附近的河边时看到有挖掘机在施工，便想去“碰碰运气”。他来到工地之后，用金属探测仪在土堆里寻找铜钱，不久便在河边的一块土堆里看到了一块类似碗底的器物。最终，他挖出了两个沾满泥土的瓷盒和一些漆器的碎片。

回家后，曹某将盒子洗净，拍照发至古钱币爱好者的微信群中。曹某称，他对瓷器并无研究，想找懂的人请教。之后，翟某凯联系上曹某，称两枚灰绿色盒子是古代女子的粉盒，并提出想要看看实物。最终，曹某在翟某凯的介绍下将两枚粉盒作价16000元卖给了前述嫌疑人杨某，并将和粉盒一同挖出的漆器碎片赠与后者。

本案是新近发生的一起文物案件，公安机关经侦查认为，曹某涉嫌倒卖文物罪；检察院经审查认为，曹某涉嫌盗窃罪；律师认为，曹某涉嫌侵占罪。以下结合案情，根据《刑法》及相关司法解释，谈谈看法，敬请指正和讨论。

曹某寻得文物据为已有的行为系侵占行为，是否构成侵占罪存在争议

01 曹某寻得文物据为已有的行为，侵犯了国家都文的占有权，具有客观不法性，应评价为侵占行为

《刑法》第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

侵占罪是并不破坏原来的占有关系，是变占有为所有的犯罪，《刑法》第二百七十条规定两种侵占类型，一是委托物侵占，即将代为保管（保管、借用、租用等）的他人财物非法据为已有，数额大，拒不退还的行为；二是脱离占有侵占，即将他人的遗忘物、埋藏物非法据已，拒不交出的行为。以下重点讨论与本案相关的，对他人埋藏物的侵占。

埋藏物是指埋于地下或藏于他物之中的物。埋藏物必须是他人所有（如文物归国家所有）或所有人明确的财物。换言之，埋藏物是埋于地下或藏于他物之中的，他人所有（包括国家、单位所有）但并不占有，偶然由行为人发现并占有的物。

《文物保护法》第五条第一款规定，在中国境内地下、内水和领海中遗存或出土的一切文物属于国家所有。据此，正是埋藏于地下的文物所有权人明确，即国家所有，曹某在工地寻得后，以所有人自居的行为，是典型的侵占脱离占有物的行为。

据此，侵占罪成立的前提，行为人所侵占的物必须有明确的所有权人，而所有权人并不实际占有该物，由行为偶然发现并占有。如果所有权人不明的物，行为人占有物拒不交出的，应按存疑时有利于嫌疑人的原则，不能认定行为人构成侵占罪，因为，该物可能是没有所有权或所有权人抛弃的物，行为人占有这样的物，不可能构成任何犯罪，违禁品除外。本案中，曹某将占有的文物出卖的行为，既证明其牟利的目的，也以行为证明其拒不交出。

02 曹某从工地寻得文物是否存在违法阻却事由，即否认其行为的违法性存在争议

本案中，曹某采取技术手段在工地上寻得的文物，是业已出土的文物，如果曹某没有寻得，从现场情况来看，该文物存在被毁损的现实紧迫危险。而曹某寻得文物后，客观上保护了文物免遭被毁损的危险，曹某的行为是否构成侵占罪，在刑法理论上颇具争议的问题。以下根据不观理论不同观点，谈谈看法。

紧急避险是法定的违法阻却事由，行为一旦被评价为紧急避险，阻却行为的违法性。关于紧急避险是否需要避险意识，结果无价值论与行为无价值论及四要件犯罪构成理论之间，存在争议。

结果无价值论主张成立紧急避险不需要要避险意识，只要避险行为客观上保护了法益，就应该否认该行为的不法性；行为无价值论及四要件认为，成立紧急避险要求避险人有避险意识，即避险人意识到自已的行为是在行使紧急避险。

据此，按照结果无价值论的观点，本案中，曹某从工地上寻得文物并客观保护起来的行为，为偶然避险，成立紧急避险，阻却其侵占行为的客观不法性，不构成侵占罪；按照行为无价值或四要件观点，本案中，曹某欠缺避险意识不成立紧急避险，涉嫌侵占罪。

本文持结果无价值论观点，认为曹某不构成侵占罪。

曹某不构成盗窃罪

盗窃罪是以非法占有为目的，采取和平手段，破坏原占有关系，将他人占有的财物非法据为已有行为。盗窃罪与侵占罪存在着紧张关系，不存在竞合或包括的问题。如果曹某的行为评价为侵占罪，就否定盗窃罪的成立。

本案中，曹某从工地上寻得的文物虽然所有权归国家，但国家并不实际占有，曹某寻得文物不存在破坏国家占有关系的问题，从理论上来说，曹某不构成盗窃罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。

从该《解释》来看，认定盗窃罪的条件：一是采取破坏性手段盗窃；二是盗窃的对象包括古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等；三是这些文具有不可移动性。行为人采取破坏手段盗窃的才以盗窃罪论处。本案中，曹某既没有采取破坏性手段盗窃，对象也不符合解释的要求，且曹某在工地寻得财物体积并不大，也没有与其他固然文相连，也不具备不可移性的要求。因此，如果依据《解释》规定，认定曹某的行为涉嫌盗窃罪，有类推解释之嫌疑。

根据以上分析，本案中，曹某不构成盗窃罪。

曹某涉嫌倒卖文物罪

《文物保护法》第五十条　文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：

　　（一）依法继承或者接受赠与；

　　（二）从文物商店购买；

　　（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；

　　（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；

　　（五）国家规定的其他合法方式。

　　文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。

根据该法规定，公民个人将上述文物纳入流通领域，如买卖、赠与国人等，属合法行为，根本不可能构成犯罪。本案中，曹某侵占的是国家所有的文物，且该文物属于国家禁止经营的文物，因此，曹某将文出售牟利的行为，涉嫌倒卖文物罪。

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）根据对倒卖的界定，本案中，曹某侵占文物又出售的行为，属于倒卖，由于曹某的倒卖行为又侵犯了新的法益，因此，应对曹某按侵占罪与倒卖文物罪两罪并罚。由于曹某的行为可以评价紧急避险，否认侵占罪的成立，因此，本案中，曹某在工地寻得的文物，本应依法上缴国家，而曹某却将其纳入流通，非法牟利的行为，涉嫌倒卖文物罪。

根据《刑法》三百二十六条规定，犯本罪，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。根据《解释》规定，倒卖二级以上文物的，应认定为情节特别严重。本案中，曹某倒卖二级文和三级文物各一件，因此，对曹某应按倒卖文物罪，处五年以上十年以下有期徒刑。

结语：根据以上分析，本文认为曹某不构成盗窃罪和侵占罪。曹某涉嫌倒卖文物罪，根据《刑法》及相关司法解释规定，对曹某应在五年以上十年以下法定刑幅度内，决定其宣告刑。另有观点认为，对曹某应按侵占罪与倒卖文物罪，两罪并罚。您对本案及本文观点有什么看法?不妨留言讨论。