【编者的话】我国的医疗损害责任案件立法和司法实践历经了不同阶段，对于患者和医疗机构的利益平衡一直在演变。2010年7月1日施行的《侵权责任法》将医疗损害责任纠纷的举证责任倒置，改变为适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，在一定程度改善了医疗机构的举证责任。2021年1月1日施行的《民法典》继承了《侵权责任法》这一规定。

对于医疗美容行业而言，由于具备“医疗属性”和“消费属性”，一直以来存在是否应当引入《消费者权益保护法》的学术、司法争论。2016年12月江苏省高级人民法院审委会会议纪要的形式，认定医疗美容适用《消法》；2017年5月1日《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十七条首次以地方立法的形式对此进行了规定。

在2021年12月23日北京三中院至少有六起适用消法的医疗损害责任纠纷案件二审判决。2022年3月15日最高人民法院发布的典型案例医疗美容机构虚假宣传和诊疗过错行为造成患者损害应予赔偿——邹某与某医美机构侵权责任纠纷案，见《虚假医疗广告责任，您承受不起！》。

适用《消法》意味着，医疗机构不仅按照侵权损害责任赔付法律规定的各项费用，在存在“欺诈”欺诈情形下，再叠加“退一赔三”的惩罚性赔偿条款。对于医疗美容机构而言，必须慎之又慎，必然要求医美机构的经营合规。

01 引题案例

闫X与济南H美容医院医疗损害责任纠纷案

一审法院：山东省济南市市中区人民法院

案号：(2020)鲁0103民初13607号

二审法院：山东省济南市中级人民法院

案号：(2021)鲁01民终7299号

基本案情

2018年10月28日，原告闫X到被告H医院进行超声刀治疗。2019年2月18日因“面部刺痛不适3个月”至济宁医学院附属医院等就诊，诊断为面神经损伤、三叉神经损伤。

司法鉴定

经本院委托鉴定，南京东南司法鉴定中心于2021年3月26日作出东南司鉴中心[2020]医损鉴字第274号《司法鉴定意见书》，载明：
（二）关于诊疗行为的分析

1.根据现有送鉴材料及现场调查，医方超声刀操作者梁XX未取得医师资格证书、医师执业证书，独立操作超声刀，对患者行医学美容治疗，存在过错。
2.根据现有送鉴材料，未见超声刀设备的具体参数及注册备案资料，无法证明是否系国家批准认可的国内使用的合格的医疗美容设备，医方存在过错。
3.根据现场调查，患者超声刀术后持续因面部不适而多次治疗，未见相关早期治疗记录及与医方交流记录。但是对于患者目前主诉的面部左侧麻木及查体所见的鼓腮漏气、左眼睑闭合不全等面神经麻痹状，从损伤机制而言，超声刀操作者在使用过程中操作不当（如能量调节及设定、深度、持续时间，避让面部主要的血管神经走向等）可导致患者的上述症状。
（三）关于医方过错行为原因力大小的分析
原因力评定的依据应遵循法医学因果关系判定原则，在法医学鉴定实践中，原因力评定尚属于学理性探讨内容，原因力大小的把握存在一定的主观因素。因此，鉴定人对原因力的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程序的法定依据。就本例而言，诊疗行为中存在超声刀操作者梁XX未取得医师资格证书、医师执业证书，未见超声刀设备的具体参数及注册备案资料，不排除超声刀操作者在使用超声刀过程中操作不当的过错，上述过错行为与患者目前的损害后果之间存在因果关系，鉴于患者出现症状后未及时正规治疗，亦对其最终预后造成一定影响，综合分析，建议医方过错行为的原因力以主要原因为宜。……”。
鉴定意见认为：
1.H医院在诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者目前的损害后果之间存在因果关系，建议原因力以主要原因为宜。
2.患者目前遗留一侧部分面瘫构成十级伤残。
3.患者的误工期限共计以120日为宜；护理期限共计以30日为宜；营养期限共计以30日为宜。
4.患者目前情况不构成护理依赖。

治疗费用

经审查原告提供的病历及医疗费票据，医疗费共计4592.66元。
原告在H医院做超声刀治疗，支出医疗费（含手术费、治疗费、药费）30178元（票据1张）。

超声刀属于医疗美容行为的查明

另查明，根据国家卫生计生委国卫医函[2016]354号《国家卫生计生委关于“超声刀”美容属于医疗美容行为的批复》，载明：“河南省卫生计生委：你委《关于请求明确‘超声刀’美容属性问题的函》（豫卫医函[2016]63号）收悉。经征求中华医学会意见，现批复如下：根据《医疗美容服务管理办法》，‘超声刀’美容属于医疗美容行为。此复。2016年12月1日”。

行政违法事实的查明

济南市卫生健康委员会曾经于2019年4月17日根据社会举报对案外人梁XX在被告H医院无证行医的违法行为进行查处并公示。2019年10月28日，济南市市中区市场监督管理局向原告发出《举报事项回复函》，内容为根据原告的举报，已经对被告H医院使用未依法注册的医疗器械行为进行处罚，责令立即改正其违法行为，没收涉案产品并处货值金额8倍罚款共计36万元等。2020年6月30日，济南市卫生和计划生育监督所向原告发出《关于伪造病历问题调查结果的回复》，内容为：“……依据现有证据，该院原美容师梁XX书写闫X超声刀治疗病历并伪造医师张XX签名，梁XX伪造病历事实成立，特此回复。……”

本院认为：
医疗损害责任的适用

根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据南京东南司法鉴定中心于2021年3月26日作出的“济南H医院在对患者闫X的诊疗行为中存在过错，该过错行为与患者目前的损害后果之间存在因果关系，建议原因力以主要原因为宜”的司法鉴定意见及相关分析意见，诊疗过程存在“超声刀操作者梁XX未取得医师资格证书、医师执业证书，未见超声刀设备的具体参数及注册备案资料”等过错，其过错与目前的损害后果之间存在一定程度的因果关系，但“鉴于患者出现症状后未及时正规治疗，亦对其最终预后造成一定影响”，因此，本院酌情确定被告医院对于给原告造成的损害后果，承担70%的民事赔偿责任。

关于医疗费，原告在被告进行治疗支出医疗费30178元，后续到其他医院治疗共计支出医疗费4592.66元；

关于残疾赔偿金，因原告的伤残等级为十级，相应的伤残等级赔偿指数为10%。2020年度城镇居民人均可支配收入43726元，故被告应当赔偿原告的伤残赔偿金为87452元（43726元×20年×10%）；

关于护理费3593元=43726元/365天*30天；

关于误工费14375元=43726元/365天*120天；

关于营养费3000元；

关于交通费、复印费、住宿费，酌情确定为5000元

关于赔偿精神损害抚慰金5000元。

【后续治疗费】

原告主张后续治疗费20万元，认为后期需要做神经吻合手术和三叉神经手术以及视力受损等治疗，但未提交相应的证据。对于原告的病情是否需要进行后续治疗及后续治疗费的数额，因原告未提供相应的证据予以证实，本院亦无法参照社会基本常识确定，可以待实际发生后另行主张。

消费者权益保护法的适用

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。根据有关医疗卫生主管部门的调查结论和处理意见，本案中被告H医院明知其所使用的“超声刀”未经依法注册及经主管部门批准，明知其美容师梁XX不具备医师资格和执业资格，仍然为原告闫非实施涉案“超声刀”治疗，已经构成上述法律规定的“欺诈行为”，本院确认原告请求对于其在被告H医院支出的医疗费30178元，按照《消费者权益保护法》中第55条的规定“赔偿三倍”进行赔偿，共计90534元。

判决总赔付金额159,352.70元

02 法律规定

《民法典》2021.1.1

第一千二百一十八条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第一千二百一十九条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第一千二百二十条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第一千二百二十一条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第一千二百二十二条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

第一千二百二十三条因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。

第一千二百二十四条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

第一千二百二十五条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。

第一千二百二十六条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。

第一千二百二十七条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

第一千二百二十八条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。

《消费者权益保护法》2014.3.15

第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法2017.5.1

第十七条 美容医疗机构提供医疗美容服务的(因疾病治疗涉及的修复重建除外)，应当事先向消费者本人或者其监护人书面告知实施医疗美容项目的适应症、禁忌症、美容方式和效果、医疗风险、医用材料、负责实施医疗美容项目的主诊医师和注意事项等，并取得消费者本人或者其监护人的书面确认。对美容效果的约定应当以图片、音像等事后可以核对的方式保留。因美容医疗机构责任导致医疗美容达不到约定效果或者消费者容貌受损的，美容医疗机构应当根据消费者的要求退还费用或者重作，并依法赔偿损失。

　　美容医疗机构明知其服务存在缺陷仍然向消费者提供服务，或者未取得资质的机构和个人实施医疗美容，造成消费者死亡或者健康损害的，受害人有权依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向经营者要求赔偿。

《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》【（2016）10号】

8、医疗美容服务属于《消费者权益保护法》调整的范围，医疗美容服务提供者没有相应资质从事医疗美容服务或者存在其他欺诈行为，消费者据此主张惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。

03 问题思考

法律是根据社会发展而不断适应调整的，对于医疗美容行业医疗纠纷案件而言，至少有以下问题需要探讨：

• 消法第五十五条“欺诈”行为的认定问题，怎样的行为才能被界定为“欺诈”？是不是只要医疗机构存在被行政处罚行为、进行了虚假宣传或者承诺、与个案之间的关联性如何界定？
• 按照民事诉讼法规定，医疗纠纷存在医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷案由竞合的问题，两个案由只能选择其中之一。那么适用《消法》，在适用侵权责任的同时，适用“退一赔三 ”惩罚性赔偿的案由是什么？《消法》是否存在重合适用，加重医疗机构法律责任？

值得讨论的问题有，在依法处理医疗纠纷平衡社会各方权益的同时，不至于出现过分倾斜。现实需要的是医疗美容行业的合规经营，并非置之死地。

因此，希望倾听到医疗美容从业人员的积极反馈，让整个社会也能听到行业声音，促进行业合法合规。盈科高级合伙人孙书保律师将在后期内容中就此讨论。

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