著名刑事再审案件律师，冷兰案件再审二审宣判

不冤——评冷兰故意伤害再审案

前言

原判认定：2006年4月，云南丽江永胜县的一间出租屋内，冷兰与丈夫刘某平的婚外情对象曾某利发生了争吵；曾某利持菜刀冲向冷兰时，冷兰以水果刀相抗。被刺伤腹部的曾某利抢救无效后死亡。

2006年年底，被羁押179天后，法院认定冷兰系防卫过当，作出判三缓五的一审判决。

2019年11月，丽江检方认为原判认定“防卫过当”的基本事实不清、证据不足，提出抗诉；随后，丽江中院作出指令再审决定。

2020年4月15日，冷兰因故意伤害罪获刑7年，原判认定的“防卫过当”被纠正。

法学界对冷兰是否构成正当防卫，举证责任由哪方承担等问题进行了讨论。

今天，冷饭热炒，对冷兰故意伤害再审案发表一些个人观点。

一，难以认定被害人曾某利在案发前有犯罪故意

曾某利的父亲证言证实，曾某利案发当晚确实打过电话回家，而且说如果我出了什么事，你们不要来永胜，不要找刘某平。

从这一证言，我们能否判断在案发当晚，曾某利对冷兰有行凶故意？

笔者认为不能。

从实证犯罪学来说，笔者对300多个情杀案件（致人重伤、死亡）的刑事判决进行了分析（文章难产），存在女性第三者的情杀案件中，多是男性犯罪人因情感、经济纠葛而杀死情人，或是男性犯罪人直接杀掉原配。女性第三者与男性犯罪人同谋的案件极少。女性犯罪人作为第三者，杀掉情敌的案件更是不足5件。在这几个案件中，女性犯罪人多使用有偿雇凶的办法实施犯罪。这是因为女性体力偏弱，其社会角色定位为弱者，极少存在因故直接拿刀砍杀的冲动。所以，从类似案件来看，作为第三者的女性几乎没有想法要行凶杀人。

当冷兰到达现场时，肯定是三人共处的局面，且刘某平与冷兰系夫妻，育有一子。曾某利拿刀行凶，以一对二，几乎不存在实现犯意的可能性。

曾某利更像有欲寻短见，交待后事的样子。曾某利所言“不要来永胜，不要找刘某平”，像是欲一死了之，一了百了，希望家人不要难为刘某平，不要因为自己蒙羞。如果她想杀了冷兰，肯定就说我要和对方同归于尽之类的话。

二，冷兰故意带水果刀到案发现场，存在伤害故意

就为什么拿水果刀到案发现场，冷兰如有如下几次陈述：

（1）我顺手就把水果刀带出去了。到车那边我才发现带着水果刀，就放在包里边；

（2）出门的时候顺手带着水果刀，然后我就顺手装到一个包里边。因为要开车就放到衣服包包里面；

（3）我当时只是顺手带水果刀，后面开车我才发现带着水果刀，然后就把水果刀装进包里面。

我们先来还原下场景：冷兰在削苹果时，接到曾某利电话，必然要放下手中的苹果或者是水果刀；接听完电话，要起身拎包，找车钥匙，拿好手机，出门开车。

（当然，车钥匙也可能是在包里的）

在这一过程中，冷兰有多大的机率，一直将水果刀拿在手中，还能拿着手机与包？

答案：机率是极小。

不信，看官你自己模拟、还原一下上述步骤。其间有拿起、放下手机、拎包、关门等一系列工作，你怎么可能还牢牢拿着一把水果刀？

同时，冷兰使用的三星手机，在接打电话时，是否能单手操作，也让人疑惑。

2006年，正值手机无线产业起步的阶段，手机硬件产业还是诺基亚塞班系统（symbian）与Kjava角逐的时光，三星多为翻盖手机，诺基亚、摩托罗拉、索尼等多是直板手机。

（注：笔者在此阶段，在手机无线公司担任保安，较为熟悉手机产业。）

一手持普通直板手机接听电话，一手拿水果刀，较为不便；如果是翻盖手机呢，那更是不可能的是。

那么，是否存在一种可能：冷兰接到电话时，非常生气，确实忘记手持水果刀了？

答案也是否定的。

从庭审记录来看，2006年4月11号，曾某利向冷兰发送过短信。说明冷兰之前知道曾某利的存在，且双方有过交流。那么，面对丈夫的出轨，任何妻子会伊始愤怒，尔后逐渐平复、接受。所以，在案发当晚，再次接到曾某利的电话，冷兰必然有所适应，不至于气得忘记放下水果刀。

基于上述分析，笔者认为，冷兰基于对于被害人的忿恨、不满，故意带水果刀前往案发现场，伺机行凶，其后的持刀伤人行为不能认定为正当防卫。

三，如何认定案发经过？

冷兰及其丈夫刘某平均证实，在案发现场，冷兰与曾某利发生了争吵。

既然冷兰当庭承认，曾某利在电话中要求其把刘某平领回去。这就表明，在案发当天，不管出于什么样的原因，曾某利是想摆脱刘某平（的纠缠）。另一方面，如果曾某利要求刘某平离婚再娶，那么，其要挟刘某平即可，无须向冷兰叫板，这样，只可能加剧矛盾，坚定冷兰捍卫婚姻的决心。这就说明曾某利在冷兰到达案发现场时并非持生事的念头。

那么，到达现场后，冷兰应当将自己的丈夫接回去，双方冷静沟通、理性解决问题。因为令她没有颜面、遭受屈辱的，此时更加是刘某平。

可是，案发当时，冷兰反而与曾某利发生了争吵，进而酿成血案。在事先故意携带水果刀到现场的前提下，这就不得不推定冷兰蓄意激怒曾某利，借机行凶。

此外，有人提出，根据最高人民检察院的指导性案例，行为人随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。

确实如此，笔者也认同上述观点。但是，携带刀具又构成正当防卫，需要特定的场景、条件来成就。就本案来说，不存在这样的成就条件，冷兰不构成正当防卫。

四、本案是否应当再审？

答案不应有争议：应当再审！

2018年刑诉法第254条规定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

也就是说，经过前文的分析，原判不当认定正当防卫，确实存在错误，再审确有必要。

刑诉法目前允许加重被告人刑责的抗诉与再审。就再审方面，最为直观的文章，可以参考原温州中院院长徐建新在《法律适用》所发的一篇实证文章，文中探讨了再审加重的实务问题。

不少学者、律师认为，不宜启动对被告人加重刑责的再审程序。笔者表示强烈反感。再审加重刑责的，远如2003年由最高法院再审改判的刘涌涉黑案，云南李昌奎强奸、故意杀人案（即云南药家鑫案），近如2019年云南孙小果涉黑案。虽然李昌奎、孙小果之流罪大恶极，再审加重总是无疑的事实。笔者不曾见以上人士在上述案件中跳出来发声，站出来批驳，为啥此刻就要质疑对冷兰再审不公平？难道法律人学会了专捏软柿子——遇强示弱，遇弱逞强？

同时，认为不应再审加重刑责的人士多半“站着不腰疼”。不管你是冷兰故意伤害案的公诉人、合议庭成员，或者是在两高工作，在承办再审案件时，你敢直接这样做，拒不办案？你真敢这样说，分分钟下岗。

而且，从法律人的职业操守来说，不管理论争议如何，我们都应当接受现实法律。恶法也是法，如同废除“嫖宿幼女罪”一样，需要的是推动立法，来减少、防范恶法。

当然，在法理上，笔者认同如下观点：基于平等武装、控辩平等的原则，犯罪人在刑事诉讼中本已处于劣势，不应赋予司法机关通过抗诉、再审程序来肆意加重刑责的权力。

还有人说，案件时过境迁，冷兰认罪守法，已经回归社会，不宜再浪费司法资源。

笔者认为，这样的逻辑也比较诡异。

依上述专家的观点，我们可以设立一个全新的刑罚执行方式——死刑缓刑执行：以后哪个犯罪人杀了人，都应当轻判，判个三到五年缓刑就可，只要犯罪人在缓刑考验期内真诚悔罪，安分守己，即视为刑罚执行完毕。如果行为人再犯新罪、或有漏罪，即死刑立即执行。

再审已经最大限度地从轻量刑。通常来说，根据刑法第234条，故意伤害致人死亡，要在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑进行量刑。实务中，一般在无期徒刑左右量刑，视自首、赔偿等情节，适当调整刑罚。2015年，长期遭受家暴的曹某杀死丈夫，具有自首情节，浙江温州中院以故意杀人罪，判处其有期徒刑八年。即使不和曹某一案相比，与同类的故意伤害致人死亡案件相比，纵然再审改判，对冷兰的量刑也是较为轻的。

大家不忿于再审破坏了冷兰的家庭宁静，的确如此。可是，曾某利一家呢，她的父母亲友如何自处？自此白发人送黑发人，阴阳相隔。曾某利确实有破坏他人家庭之举，但是责任理应由其与刘某平共同承担，且错不致死。并且，刑法以报应为基础来实现预防，没有了相对适度的报应，刑罚就失去了存在的必要性，也违反了刑法平等原则。

五、缓刑是否应当折抵刑期？

不少学者提出，鉴于原判的缓刑期满，应当折抵刑期。

且不说最高法院在《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》作出了规定，笔者认为，刑期的折抵要考虑可供折抵的两个行为之间是否具有相当性。就相当性来说，不宜折抵。

众所周知，人民法院宣告缓刑之后，犯罪人向户籍所在地等当地司法行政机关报道，定期汇报思想动态，参与一定的社区劳动，即社区矫正。缓刑犯罪人在参与社区矫正期间，人身自由在一定活动区域内受到限制，承担的义务极少。相比之下，有期徒刑的执行，则要求犯罪人在监狱、看守所参与劳动，置于司法机关的强力监管之下，人身自由极为有限。

显然，缓刑（社区矫正）的执行，其强度远不及有期徒刑的执行，因此，不存在折抵相当性。

假如真如部分人士所言，缓刑的执行可以折抵有期徒刑。那么，因为新罪、漏罪而被撤销缓刑的犯罪人同样可以要求将已经执行的缓刑期限进行折抵。

来源：头条号「庭立方」首发，作者：狗熊

注明：部分配图来源于网络，如涉及侵权请联系删除