黑社会、恶势力团伙作为和谐社会的一个巨大毒瘤，不仅给人民的生命财产安全带来了极大的危害，也影响到了整个社会的繁荣稳定。在党中央的正确领导下、各地扫黑除恶专项斗争如火如荼的进行着，各地陆续发文取得扫黑除恶的重大突破。律师如何在这一轮专项斗争中既做到政治正确，又做到维护委托人的合法权益，尤其考验律师执业的水平和能力。因此，律师在扫黑除恶的刑事辩护任务十分艰巨，笔者结合自身办理的“恶势力团伙”案件办理经验，写此文与大家分享辩护经验，供同行参考和批评指正。

第一部分 普通共同犯罪、恶势力、恶势力犯罪集团定性之辩

1997年，为了适应打击黑社会性质刑事犯罪的需要，修改后的新《刑法》，在第294条中设立了三个有关黑社会的罪名：组织、领导、参加黑社会性质组织罪；2000年，“打黑除恶”专项斗争在全国范围内展开。为了提供更有力的法律武器，2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过了《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了黑社会性质组织一般应具有的四个基本特征。因此，黑社会性质组织作为一个已经存在十余年，相对在侦查打击、审查起诉、判决辩护等环节均已经相对比较成熟的犯罪来说本文不做讨论，本文主要对普通共同犯罪、恶势力、恶势力犯罪集团定性之辩进行探讨。笔者认为应当从以下几个方面进行辩护准备和发表辩护意见：

一、辩护前关于法律条款的索引及理解解读

目前，恶势力、恶势力犯罪集团的认定依据，主要有如下几部较新的意见或司法解释，参与恶势力、恶势力犯罪集团辩护必须研读以下几部规定并理解指定的背景和适用情形。

1、两高一部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）

2、两高两部《关于办理黑恶势力刑事犯罪中财产处置若干问题的意见》

3、两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》

4、两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》

以上四部指导意见对于恶势力、恶势力犯罪集团的辩护具有重大指导意义，尤其是两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》直接对恶势力的认定进行了详细的规定，是实践中认定“恶势力”的新标尺。对于以上四部意见，我认为不能单独割裂开来分开理解，而应当综合进行理解。

按照目前的刑法理论通说，普通犯罪集团到黑社会性质组织犯罪是一个发展的、运动的过程，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）就明确了这一动态发展关系。笔者结合法律规定理解的发展状态和阶段应该是如下的一个动态关系，也是相互区别的重要标志：

（1）普通犯罪集团（笔者认为座谈会纪要中恶势力是由犯罪集团演变而来这个表述值得商榷，笔者认为应该是“普通共同犯罪”）在人员达到三人以上，具备和形成较固定结构后，以寻求称霸一方、为非作恶、欺压群众为目的，经常纠集实施犯罪，造成较为恶劣社会影响，就发展成为“恶势力团伙”；

（2）恶势力团伙为了长时间、反复实施犯罪，以犯罪为目的进行事情通谋后形成固定的领导和骨干成员，同时具备了犯罪集团的法定条件，就可以认定为“恶势力犯罪集团”；

（3）恶势力犯罪集团在长时间实施犯罪过程中，形成较稳定的犯罪组织；具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，就最终形成为“黑社会性质组织”。

笔者认为结合法律规定区分普通犯罪集团或者普通共同犯罪和恶势力的关键和决定性的因素，应当是以下两个方面：1、是否具有欺压百姓、为非作恶的特征；2、是否初步具备两名相同成员多次实施犯罪，形成社会影响的组织结构特征。其中“欺压百姓、为非作恶”应该是区别二者的本质特征，要结合具体犯罪进行分析，特别是分析犯罪的起因。组织结构应该按照各自参与犯罪的次数进行交叉统计，是否综合都达到了3次以上的违反或者犯罪行为，对于相互参加的犯罪的统计，要严格坚持实事求是，绝对排除“可能参与了的犯罪或者违法行为”，要坚持无罪推定。

当然，除了以上笔者对于二者区别的主观认识，关于行为特征、危害性特征的辩护也应当严格按照《办理恶势力刑事案件意见》第二条“认定标准”9项具体认定标准结合案件事实进行逐一对应分析。分析时，要特别注意《意见》明确提到的那些不宜认定为“恶势力”的情形与承办案件是否具有相似性与一致性。

二、依法进行恶势力组织成立与否的辩护，关键在于非法证据的审查和存疑的犯罪或者违法事实辩护两项

在扫黑除恶专项斗争中，公安机关在侦查环节的笔录往往会询问人员相互关系，这些讯问笔录中关于相互关系的表述一般会作为认定是否是“恶势力”的关键，因此对于笔录的合法性审查需要特别予以重视。虽然恶势力犯罪的打击都是依法、依规打击，但是律师还是应当结合法律规定审查是否存在法律规定“人为拔高”的情形，因此对于当事人是否参与三次以上违法或者犯罪事实的审查也显得十分重要。

首先，关于相互关系的笔录审查。相互关系的笔录需要对涉案的全部被告人的笔录进行全面审查，审查笔者建议要按照如下几个方面着手进行：（1）笔录形成时间：因为个案犯罪的集合是恶势力团伙存在与否的基础，律师需要审查关于恶势力相互关系的讯问是间隔在个案不同时段中，还是在个案犯罪调查接近结束后的集中时间内；（2）提讯证与笔录时间是否具有一致性：因为相互关系各嫌疑人认识不同，为了证明相互关系的稳定或者一致性，是否存在对较为顽固的嫌疑人进行思想教育导致提讯证时间与笔录时间或者录像时间不一致的情况，如果被教育期间的情形不能通过其他录像等证据证明教育的内容，那么笔录真实性可能存疑；（3）笔录内容、发问方式是否具有雷同性，是否存在预设前提的雷同发问，例如“你们一伙”“谁是老大”等预设前提的发问，可能存在诱导性发问的嫌疑；（4）对于存疑的问题要进行梳理，在庭前会议解决笔录合法性问题，对于无法在庭前会议解决的问题，如有必要需要在法庭上一一向各被告人求证。

其次，关于是否存在“人为拔高”的审查。这一部分的审查主要是对你的当事人或者全案被告人共同参与犯罪的次数审查，为了达到“2人以上多次”。其中你的当事人参与的犯罪是关键具体要审查以下几个方面：（1）有直接证据证明嫌疑人与其他人一起参与的，已经构成犯罪的犯罪事实及参与次数；（2）嫌疑人在所谓的“组织”中的地位，尤其是否是组织、纠集者的审查，公诉人对于嫌疑人地位认定是否是准确的进行审查；（3）嫌疑人主观上不知具体犯罪活动，客观上为犯罪提供了部分帮助，是否构成犯罪行为的审查；（4）无直接证据证明嫌疑人实施了犯罪，但是当事人愿意认罪的真实性审查；（5）嫌疑人参与或者提供帮助的违法活动是否符合法律规定，是否已经构成行政违法的审查；

以上两方面的审查笔者认为十分必要，笔者认为可以也只有从个罪的次数和组织关系两方面进行充分论证，才能辨别出是否存在“人为拔高”的情形，也更能依法保障被告人的合法权益。

第二部分 对于个罪定性与量刑之辩

笔者认为现有的关于恶势力团伙的打击和认定意见均提出了两项最基本的原则和要求：第一是以审判为中心的事实求是，准确定罪；第二是要坚持宽严相济政策，依法量刑。因此辩护人在为恶势力成员进行辩护之时也要做到个罪定性和量刑的依法、依规。

一、个罪定性之辩

笔者十分赞同两高两部关于禁止拔高的规定，笔者认为两高两部关于“人为拔高”的规定可以概括为：“恶势力认定条件降低的拔高”、“犯罪行为重罪认定拔高”两种情形。“恶势力认定条件降低的拔高”在第一部分已经做了辩护策略讨论，关于“犯罪行为重罪认定拔高”在此予以说明。笔者认为辩护人需要进行的个罪定性之辩主要体现在“罪与非罪”“此罪与彼罪”两个方面。

首先“罪与非罪”之辩，虽然常见的故意伤害、赌博等犯罪是恶势力的常规表现，但是最可能遇到和需要关注的是嫌疑人涉嫌口袋罪----寻衅滋事罪。因为寻衅滋事罪系口袋罪，两院《于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中的条款应当依法予以坚守，作为辩护的法律依据，对于《解释》规定的不是犯罪的情形辩护人必须依法提出并提出具体的不构成犯罪的具体意见。对于故意伤害、赌博、敲诈勒索等个罪的审查需要严格按照犯罪构成理论进行分析。

这里特别要提出和注意的是，因为恶势力的组织构成需要具备“为非作恶、欺压百姓”的特征，因此对于个罪的犯罪的目的和犯罪动机的分析和探究显得尤其重要。目的和动机作为常规刑事辩护很少提及的一个辩护辩点，在恶势力犯罪中应该十分重要的，该目的和动机需要在“恶势力团伙”构成与否的辩护中予以明确提出。

另外，因为违法行为也可能构成认定“恶势力团伙”次数。因此不构成犯罪也还需要分析是否需要对违法行为承担责任。

其次“此罪与彼罪”之辩。个罪定罪的拔高直接关乎量刑，例如“抢劫”与“寻衅滋事”量刑起刑点就不一样。具体以各自遇到的情形进行详细分析，分析要坚持刑法构成要件四要件理论进行分析。笔者建议的分析流程如下：

对于存在此罪与彼罪争议的情形下，笔者建议辩护人在运用四要件理论分析前按照已经庭审查明的案件事实，对整体事实进行还原，以还原案件的法律事实，作为个罪具体辩护意见的基础；根据还原的案件事实提出具体辩护意见，将犯罪事实与犯罪构成四要件进行结合分析，得出最后结论。

在扫黑除恶形势下，如果按照辩护人就法律事实的分析认为已经构成他罪的情况下，不建议径直做公诉人指控罪名不成立的“无罪辩护”，应该退而求其次进行“轻罪辩护”，同时建议按照法律规定和司法解释具体到“轻罪”构成的具体理由和依据。如果辩护人就法律事实的分析认为即使构成“轻罪”也符合法律规定可以不作为犯罪处理的情形，也建议辩护人选择“轻罪辩护”，但是对于是否予以处理以及是否符合不够罪的认定，辩护人也应当向法院提出明确的审查请求，请求法院依法予以判决。

二、量刑之辩

在实践中，一旦嫌疑人被认定为恶势力或者恶势力团伙成员可能会面临的是“从严惩处”。因此量刑之辩也显得尤其重要，但是实践中往往律师的量刑建议被采纳的相对来说事比较少的。从目前可查的数据来看，现在已经公开审理宣判的恶势力成员量刑普遍是偏重的。但是笔者认为既然是依法惩处，辩护人还是应当按照《量刑指导意见》确定的量刑标准和量刑弧度依法提出适中的量刑建议。笔者在前面提出的“轻罪具体化”就是为了准确提出量刑建议做铺垫的。笔者认为辩护人尽量在做“轻罪辩护”时明确到“轻罪”的具体罪名、构成，以方便在辩护结束之时提出具体的量刑建议。

第三部分 辩护词的结构建议

按照目前的规定，个罪与“组织”之间的关系是前提与结论的关系，个罪是组织的充分且必要条件。因此辩护人提出的辩护逻辑顺序应当是个罪之辩为基础，组织之辩为结论。先按照法律规定，利用犯罪构成要件进行分析，就具体违法或者犯罪行为构成犯罪与否，此罪与彼罪，违法行为参与或者存在与，共同犯罪中相互关系，犯罪目的动机等进行分析，得出具体结论。然后，按照个罪已经分析的相互关系、犯罪违法次数、目的动机等结论，结合法律规定得出组织存在与否，组织是否符合《意见》规定，特别是否定性规定，最终得到“组织”存在与否的结论。

尽管二者的相互关系表述简单，辩护词逻辑结构也比较简单，但是具体到个案需要明确分析并提出结论，形成连贯的辩护词还是非常需要辩护人用功专研的。

本篇文章系笔者办理恶势力案的一些心得体会，有很多不足的地方需要改进，希望各位读后可以不吝赐教。同时，相信在我党依法治国的正确政治领导下，在以审判为中心的制度框架下，律师参与扫黑除恶专项斗争的作用将会越来越大，越来越多的同仁会贡献出原来越多的依法办案成功案例。

作者：廖先军律师/四川信与和律师事务所

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