找律师打官司有合同吗，律协发布：民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引

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《民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引》于2021年12月24日发布。湖南省律师协会为指导律师在合同纠纷类诉讼案件法律实务中依法履行职责，提高律师实务能力，依据《中华人民共和国民法典》的规定，制定本指引，供律师参考适用。以下是指引全文。

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来源 | 湖南省律师协会

第一条 律师接待涉及合同纠纷案件当事人，应听取当事人对案件事实的陈述，并就以下问题进行询问：

1. 签订合同的时间、地点以及当事人的基本情况；

2. 合同的背景、内容及目的；

3. 合同的履行状况；

4. 发生争议的主要内容；

5. 当事人的主张。

第二条 律师在了解基本案情的基础上，应根据不同的案件，围绕产生争议的主要问题，要求当事人提供与其陈述相对应的以下证据材料：

1. 签订、履行合同主体的身份信息；

2. 证明合同成立、生效、变更、解除、可撤销或者无效的证据；

3. 证明合同履行状况的证据；

4. 支持当事人诉讼请求或抗辩事由的证据；

5. 证明合同纠纷发生的起因、经过、结果的证据；

6. 争议发生的解决方式及管辖；

7. 其他与案件有关的证据。

第三条 律师根据当事人对合同纠纷的过程的事实陈述及诉求，从以下几方面对当事人提交的证据材料进行初步审查和处理：

1. 对解决争议的方式及管辖作出判断；

2. 案件事实清楚、证据充分的，做好起诉或应诉工作；

3. 证据不充分的，制作补充证据清单，要求当事人提供；

4. 当事人无法自行取得的，应在当事人的协助下，由律师自行调取；

5. 律师无法调取的，申请人民法院调取，或者申请人民法院出具调查令调取。

第四条 律师应审查证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的。

第五条 审查合同是否成立，主要审查双方有无就合同的主要条款达成意思表示的一致、是否满足法律、行政法规规定或当事人约定合同成立的形式要件。

第六条 审查合同是否已经生效。除法律、行政法规另有规定的外，应审查当事人对生效是否约定生效条件或者期限。

第七条 审查合同及合同条款是否无效，主要审查合同是否符合民法典等法律、行政法规关于无效合同及无效条款的规定，如主体是否为无民事行为能力人以及是否经其法定代理人同意或追认，合同内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是否违反公序良俗，当事人双方的意思表示是否虚假，当事人间是否恶意串通损害他人利益等。

第八条 审查是否构成欺诈行为，应从以下方面寻找证据证明：

1. 行为人是否故意隐瞒真相，或者虚构事实；

2. 相对方是否基于欺诈行为作出了错误的意思表示。

第九条 审查是否构成胁迫，应从以下方面证明：

1. 行为人是否存在以对方及对方亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害，或者以给法人、非法人组织的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟的行为；

2. 相对方是否因此作出了违背真实意愿的意思表示。

第十条 审查是否构成乘人之危，导致显失公平，应从以下方面进行：

1. 一方是否有利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形；

2. 相对方是否因此作出了不真实的意思表示；

3. 合同成立时是否对相对人显失公平。

第十一条 审查是否构成重大误解，应从以下方面进行：

1. 合同相对人是否对合同的性质、标的物的种类、数量、质量、后果等产生了重大误解；

2. 误解是否由误解方自己造成的，而不是因为受到对方的欺诈或不正当影响造成的；合同相对人是否因重大误解作出了错误的意思表示；误解是否直接影响到了误解人所应享受的权利和承担的义务。

第十二条 当事人主张撤销合同的，律师应审查是否存在以下撤销权消灭的情形：

1. 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

2. 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

3. 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

第十三条 在当事人发生争议的合同中，格式条款与非格式条款对同一权利义务约定不一致的，应当采用非格式条款。

第十四条 审查理解有争议的格式条款，应先按照常理解释，再按照不利于格式条款提供方的理解解释，确定格式条款的解释方式。

第十五条 审查格式合同中的免责条款和限制责任条款，可按照以下顺序确定格式条款是否有效：

1. 是否具有民法典第一编第六章第三节和民法典第五百零六条规定的无效情形；

2. 提供格式条款一方是否不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

3. 提供格式条款一方排除对方主要权利。

第十六条 审查提供格式条款一方是否尽到提示与说明义务，应从格式条款的文字、符号、字体等是否采用了足以区别普通条款的特别标识，并按接受格式条款一方的要求对格式条款作出了不易发生歧义的说明。

第十七条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。审查证据时发现，对方没有履行合同义务或履行不符合约定时，有权拒绝其履行请求或相应的履行请求。

第十八条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第十九条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

1. 经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

2. 丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第二十条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第二十一条 对以情势变更为由提起诉讼，主张解除或者变更合同的，应审查以下证据内容：

1. 是否属于在订立合同时所不可预见；

2. 是否属于不可抗力；是否属于商业风险；

3. 是否因情势变更而使继续履行合同产生对一方显失公平的结果。

第二十二条 合同争议存在违约行为与侵权行为竞合的情形时，应建议当事人选择违约之诉或者侵权之诉。

第二十三条 当事人要求对方承担违约责任的主要方式有：

1. 支付违约金；

2. 赔偿损失；

3. 继续履行；

4. 采取补救措施。

第二十四条 审查违约责任，应该审查以下内容：

1. 合同中是否有明确约定违约责任的承担方式；

2. 约定是否合法有效；

3. 违约金是否过分高于实际损失；

4. 违约金是否低于实际损失；

5. 实际损失与违约行为之间是否存在因果关系；

6. 守约方是否存在过错；

7. 其他影响违约责任承担的情形。

第二十五条 合同相对人可以向违约方主张合同履行后可能获得的可预见性利益损失。但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第二十六条 审查约定的违约金是否过分高于造成的损失，可以造成实际损失的30%为上限，并结合合同履行情况、当事人过错程度等因素进行综合判断。

第二十七条 合同同时约定违约金和定金罚则的，可以选择适用定金或者违约金作为诉讼请求。

第二十八条 合同仅约定定金罚则或一方选择适用定金罚则，但定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

第二十九条 律师应根据当事人提交的证据材料，确定合同纠纷案件的相对人作为被告。

第三十条 合同中约定由第三人履行合同义务的，第三人未履行，应以合同相对人为被告，但第三人承诺履行的，可以将第三人与合同相对人列为共同被告。

第三十一条 原告主张合同或者合同条款无效的，被告可以合同主体具有民事行为能力，合同系合同主体的真实意思表示、合同未违反法律、行政法规效力性强制性规定，不违反公序良俗等进行抗辩。

第三十二条 被告可以采取下列方式对原告的主张进行抗辩：

1. 对方未按约定支付价款或履行（如标的物存在质量瑕疵或权利瑕疵）；

2. 被告方义务已经依约履行完毕、或合同履行的时间未届满、条件尚不具备；

3. 应当同时履行的情况下，原告没有履行或不适当履行；

4. 原告应当先履行而未履行或不适当履行；

5. 存在行使不安抗辩权的情形；

6. 属于不可抗力；

7. 存在情势变更的情形；

8. 存在法律上或者事实上不能履行的情形；

9. 互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，应予以抵销；

10. 原告对损失的造成或扩大有过失；

11. 行使其他抗辩权。

第三十三条 原告提出赔偿损失的诉讼请求，被告可以自身不存在违约行为、原告不存在损失、原告主张的经济损失金额过大、或者损失与违约行为间没有因果关系等方面进行抗辩。

第三十四条 原告要求双倍返还定金，被告可以没有违约行为或者定金超过了合同总金额的20%等进行抗辩。

第三十五条 原告主张的违约金过分高于实际损失，被告可以以违约金过分高于实际损失为由请求降低。

第三十六条 原告主张解除合同的，被告可以采取以下方式抗辩：

1. 不符合约定解除条件；

2. 不符合法定解除条件。

第三十七条 原告主张撤销合同的，被告可以撤销权的行使超过除斥期间、不符合法定撤销条件、当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权等为由抗辩。

第三十八条 原告主张可得利益损失的，被告可以以下方式抗辩：

1. 签订合同时对违约造成的损失不具备可预见性；

2. 原告未尽减损义务，扩大的损失应当自行承担；

3. 原告没有可得利益损失；

4. 原告对违约有过错，应减轻被告的责任；

5. 被告没有违约行为；

6. 原告主张的可得利益损失与被告行为间不存在因果关系。

第三十九条 被告可以采取下列方式抗辩原告以情势变更为由解除或者变更合同：

1. 双方签订合同时对原告主张的情况已经能够预见；

2. 出现的情况属于商业风险；

3. 继续履行合同后，不会显失公平；

4. 合同目的可以实现。