辩护律师撞垄找安邦法律，诈骗案件辩护实务

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

一、前言

在刑法体系里，金融诈骗罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”第五节中；但在刑法学体系中，金融诈骗罪的相关罪名（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等）同样是属于诈骗犯罪的范畴，其犯罪构成要件的相关要素，与普通诈骗罪具有异曲同工之处。具体而言，要成立金融诈骗罪，同样要满足犯罪主体（单位犯罪还是个人犯罪）、犯罪的主观方面（犯罪故意、非法占有目的）、犯罪客体（或犯罪对象）、犯罪客观方面（欺骗行为、认识错误、处分行为、损失结果、刑法因果关系）四要件，缺一不可。

在笔者办理的涉诈骗犯罪大要案中，金融诈骗罪案件与合同诈骗罪案件是并列第二多的案件，也是司法实践中常见多发的案件。金融诈骗罪案件由于涉案金额大、涉及面广、社会影响大，往往比一般经济犯罪案件更引起媒体关注。近几年发生的“e租宝案”“健康猫案”“安邦吴小晖案”“团贷网案”“倪某票据诈骗43亿案”等等，在社会上均引起了巨大的反响。如何为涉金融诈骗罪大要案的当事人（尤其是主犯）提供有效辩护？“外行看热闹，内行看门道”，这里面的学问博大精深，且风云变幻，非专业人士难以胜任。但凡事皆有规律可行，笔者结合自己办理涉金融诈骗罪大要案的经验以及集全国视野，从宏观上深入解读，供大家办案时参考。

二、涉金融诈骗罪案件有效辩护之道

（一）常规辩护

常规辩护指的是金融诈骗罪里的8个罪名都共有的辩护思路、辩护路径。主要是从金融诈骗罪案件的犯罪客观要件、犯罪主观要件两大方面详细展开。具体而言：

1.在客观方面，行为人首先要有欺骗行为（虚构事实、隐瞒真相，这里的欺骗行为必须要对关键事实、重要真相进行虚构或隐瞒，社会上一般的短斤缺两、隐瞒标的瑕疵等行为不属于刑法意义上的欺骗行为），要符合诈骗犯罪的客观逻辑构造：即行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。不符合客观逻辑构造的，不构成诈骗罪与金融诈骗罪。

其次，欺诈行为与财产转移的损害结果之间要具有相当因果关系。即根据社会一般人生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是一般而非异常的，是建立在“条件说”的基础上，再进一步考察是否具有相当性。

再次，财产（财产性利益）损失应该是确定的、明确的，不确定的损失（时涨时跌）、未来的期待性经济利益不能纳入财产损失的范畴。

2.在主观方面，行为人首先要有金融诈骗的犯罪故意，而且是直接故意，间接故意不构成金融诈骗罪（含诈骗罪）。即行为人明知自己的欺骗行为会让被害人产生错误认识、被害人并基于错误认识处分财物、导致被害人遭受损失的结果，希望、积极追求犯罪结果的发生。主观方面放任、容忍犯罪结果发生的不符合金融诈骗罪的犯罪构成。

其次，行为人同时还需具备非法占有之目的。关于金融诈骗罪非法占有目的如何认定，相关法律及司法解释是这样规定的：

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则：“1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七） 拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八） 其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（二）集资诈骗行为的认定

14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

因此，对于金融诈骗罪非法占有目的的认定，司法实践中一般参照上述三个文件的规定，对上述规定如何理解与适用，律师如何去辩护，在具体案件细节操作方面，往往会出现复杂、疑难的局面（后面将详细论述）。

（二）具体罪名辩护

1.涉集资诈骗罪案件有效辩护

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的诈骗方法非法集资，数额较大以上的行为。由于集资诈骗罪是直接故意犯罪，同时要求行为人具备非法占有集资款的目的。因此，其犯罪故意和非法占有集资款的目的必须产生在实施诈骗行为之前，如果非法占有集资款的目的产生于集资款已经交付之后，则不构成本罪。

（1）客观行为之辩

集资诈骗罪的客观行为必须满足四大条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大以上。根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，集资诈骗罪的行为表现与非法吸收公众存款罪的行为表现基本一致，集资诈骗罪的行为也必须符合非法性、公开性、利诱性、社会性四大特征，缺一不可。在客观行为上，集资诈骗与非法吸收公众存款罪的最根本区别仅在于行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。因此，如果在案的证据材料证实行为人的行为不符合集资诈骗四大特征的某一个或某几个特征的，则不构成此罪。另外，辩护律师要特别重视该司法解释的“但书”规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。由于“法有限，情无穷”，如何认定“针对特定对象”，在司法适用中往往存在很大的争议，有争议就有辩点，辩护律师一定要结合相关事实、证据材料据理力争、自圆其说。

（2）主观目的之辩

无论是从被告人不构成犯罪的无罪辩护角度，还是从被告人仅构成轻罪的非法吸收公众存款罪的角度出发，被告人不具有非法占有的目的，均系办理集资诈骗案件中辩护律师应首要考虑的问题。

实务中，对于涉案数额千万甚至上亿的案件，不能因为数额巨大和众多被害人所带来的压力，更不能因为资金链断裂无法归还的结果便一概认定被告人构成集资诈骗罪。在考虑是否具有非法占有的目的时，要根据被告人在获得集资款后款项的用途，以及被告人自身是否有对相关单位、项目进行投资、有没有可期待的履行能力、资金链断裂是否基于合理的商业风险因素等多方面考虑。对于目前具有创新性、突破性的产业，更应该重点注意其能否实现以及实现后所带来的效益，不能因为产业较为先进，无法被现阶段社会普遍接受，而认定被告人有虚构事实的情况，并以此认定其具有非法占有的目的。而且集资诈骗罪中判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”应当以经过质证辩论后查证属实的客观事实为依据，所谓查证属实是指综合全案证据材料而非部分证据材料得出的结论，并且允许被告人作出合理的解释来排除非法占有之目的。另外，要注意区分“非法占有”和“非法使用”来排除非法占有之目的。前者是行为人主观上想据为己有，不具备归还的意图；后者则是行为人只是暂时使用，有归还的意图。

值得注意的是：2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》将“归还本息主要通过借新还旧来实现的”的行为原则上认定行为人具有非法占有目的，笔者曾在《“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？》一文中有过详细的论述。笔者认为，“拆东墙补西墙”“以新还旧”的集资行为能否认定行为人构成集资诈骗犯罪，需要具体问题具体分析。

首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相，有些涉集资诈骗案件，项目是存在的，但由于后续政府行为、资金短缺导致项目无法履行的，不能认为行为人在虚构项目），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便其款项用于“拆东墙补西墙”“以新还旧”或者基于客观原因改变款项用途，那就需要进一步判断行为人是否构成非法吸收公众存款罪。如果不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，则属于民事纠纷，不构成犯罪，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

其次，要看款项用途。如果行为人在集资时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难、虚构项目等），集资后用于合法的生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“以新还旧”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所列情形的，行为人意图通过生产经营归还集资款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以集资诈骗罪论处。

再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在集资时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想方设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成集资诈骗罪。

最后，由于构成集资诈骗犯罪是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定集资诈骗犯罪。

（3）违法性认识之辩

在笔者办理的涉特大集资诈骗案中，往往碰到有些被告人（尤其是员工）在法庭上哭诉说：“我不知道公司从事违法犯罪活动，我只是打一份工，如果知道是违法的，我就不会做了”。这里面涉及到违法性认识问题，进而会影响到主观故意以及犯罪是否成立的问题。辩护律师对此情形不能无动于衷。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知“四、关于主观故意的认定问题

认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。”

由于集资诈骗罪是法定犯（行政犯），需要行为人对其行为具有违法性认识才能成立犯罪。在侦查阶段，办案人员往往会从“你们公司从事什么业务？有没有金融许可证（金融牌照）？”以及结合行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据进行综合分析判断是否“明知故犯”。如果是普通业务人员，需要从上述方面做出合理解释并提供相关证据材料让侦查机关查证属实，才有可能排除犯罪故意；如果是公司高管，一般情形下很难以不知情为由排除犯罪故意，除非从权威机关（司法机关）那里获得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判决，根据相关结论，认为自己的行为合法。如果从律师、法学专家等人，或从非国家权威机关处获知的一些信息，从而认为自己的行为合法，而实际上违反法律规定的，不能排除犯罪故意的成立。

（4）证据不足之辩

根据《刑事诉讼法》第五十三条“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定，证据确实、充分应当满足以上三个条件，而且最终要以排除一切合理怀疑的标准来检验定罪量刑的证据是否确实、充分。控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据是指：一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。具体可从以下几个方面进行集资诈骗证据不足的无罪辩护：

A、从鉴定意见入手，进行证据不足的无罪辩护

在司法实务中，关于涉案金额方面的《审计报告》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，往往是集资诈骗罪的关键证据。由于集资诈骗罪必然会涉及数额审计方面的问题，因此针对此方面问题的鉴定意见，系还原案件事实情况的关键。因为此类鉴定意见主要涉及涉案单位、个人资金的流向情况，涉案项目的投入情况，被害人资金的处理情况等等，其中的复杂性、材料众多的特性决定了该鉴定意见需由专业的、具备资质的单位进行分析。因此，一份鉴定意见能否站得住脚，成为案件能否定罪量刑的关键因素。

在实务中，辩护律师应就鉴定意见进行分析，通过该意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等各方，形成辩护律师的质证意见，再根据实际情况，提出该鉴定意见是否具备证据资格、是否具备证据的“三性”、证明力大小等方面的辩护观点。根据笔者的经验，一般情况下鉴定意见总会存在或多或少的问题，对于这些问题的把控及拿捏程度，是律师水平的集中体现。如何对鉴定意见进行质证，可以参考笔者《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》《如何破除控方的王牌证据司法会计鉴定意见？——崔某案无罪辩护实录》两文进行操作。

值得关注的是，由于集资诈骗罪常以某类项目作为宣传的载体，因此具体项目能否成型、是否具备盈利的条件，也是考虑整个案件性质的重点。故对于具体项目的分析，笔者认为也需要一份数据之外的鉴定意见。笔者所在的金牙大状刑事律师团队办理的一起B2B集资诈骗案件中，该案通过研发一种新型支付平台以吸引投资者资金，案件中法院认为因支付平台无法达到宣传功能，故认定被告人虚构事实。笔者在案中提出，由于该支付平台涉及网络支付、第三方管理等多个领域的专业知识，法院不能仅凭肉眼便认为平台没有达到此功能，应有专业合法的鉴定意见对平台作出鉴定，才可认定。最后法院采纳了我们的这项辩护意见。

B、从电子证据入手进行证据不足的无罪辩护

目前涉及到的集资诈骗案件，基本上都与网络有关，而在控方收集到的证据材料里，不可避免地出现大量的电子数据证据材料即电子证据。为此，对电子数据如何质证与辩护，详见笔者以前所写的《诈骗犯罪案件中如何对电子数据证据进行有效质证》《面对极为不利的控方证据，辩护律师如何置之死地而后生？》两文来判断电子证据是否具备刑事证据的真实性、关联性、合法性，是否符合非法证据排除的条件，电子证据依法排除之后，证据是否确实、充分是另外一个有效的辩点。

C、从资金的使用状况、用途入手进行证据不足的无罪辩护

根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定行为人具有非法占有目的。

因此，在认定被告人是否构成集资诈骗罪前，应重点关注资金“来”与“去”的情况。对于进入涉案单位、个人账户的款项，究竟系某个项目的投资款还是借款，应予划分。对于款项的使用，也要考虑是否投入具体项目的开发、推广过程中。投入合法经营与非法使用所占的比例分别是多少。如果行为人将大部分集资款用于合法投资，只有少部分款项用于生活消费的，则不能排除是合法投资之后用于员工等人应当分配的收益。如果大部分集资款用于合法投资经营，即便少部分款项属于非法处置，则针对这部分款项的相关行为人可能涉及到挪用资金方面的问题，上述两种情形都不构成集资诈骗罪。由此可见，大部分集资款的去向是决定本案定性的关键因素。

关于集资诈骗案件的单位犯罪之辩、主从犯之辩、轻罪（非法吸收公众存款）之辩，详见法律法规、司法解释相关条文以及笔者所写的其他文章，本文不再赘述。

2.涉贷款诈骗罪案件有效辩护

（1）如何从客观方面为贷款诈骗罪的指控进行有效辩护？

A、从行为手段角度解读如何对贷款诈骗罪的指控进行有效辩护

根据刑法第一百九十三条规定：有下列情形之一，以非法占有目的，诈骗银行或其他金融机构贷款，数额较大的……（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

首先，上述五种手段行为被认定为贷款诈骗罪典型的客观行为，但不能以该五种行为当然得出贷款诈骗罪的结论。刑法第一百九十三条仍是在“主观上非法占有目的”、客观上“诈骗银行或其他金融机构贷款”的表述之后，才列举五种典型的手段行为（或方法行为）。由此可见，即使行为人实施了上述五种行为，认定贷款诈骗罪仍需从犯罪构成要件的角度以主客观相统一为原则。换句话说，即使行为人实施了上述五种行为，只要能够证明其主观上不具有非法占有之目的，行为人即不构成贷款诈骗罪。

B、贷款时有投资项目存在，贷款后因某种客观原因导致项目不能履行或不存在的，不能认定行为人有“编造引进资金、项目等虚假理由的”欺骗行为

在笔者办理的某特大贷款诈骗案（涉案金额近6个亿）中，当事人在某一重大建筑工程项目刚刚立项批准之后才向银行申请贷款的，当事人所在的公司自身也投入了不少的资金，立项半年之后因政府部门规划发生重大变化，所立项目被取消，造成当事人及所在公司巨大损失。办案机关在时隔三年之后以所立项目不存在为由倒推当事人存在“编造引进资金、项目等虚假理由”的欺骗行为，但这在逻辑上和法律上皆是不能成立的。

辩护人指出，我的当事人不存在上述欺骗行为。首先，根据刑法理论，行为人构成骗取贷款罪是以行为时为准，换言之是在提交贷款材料时存在“编造引进资金、项目等虚假理由”的欺骗行为，而本案中，我的当事人在贷款时这个工程项目是客观存在并经过相关政府部门批准立项的（有相关文件为证），涉案的项目是实的，不是虚的，因此，不存在“编造项目”的欺骗行为；其次，此项目是在当事人贷款半年之后因政府部门规划有变的客观原因而被迫取消的，是始料未及且给当事人造成重大损失，当事人及所在公司为此还提起了行政诉讼，不能以事后客观环境的变化来倒推我的当事人存在欺骗行为。因为这在逻辑上和法律上皆是不能成立的。

C、出具材料的瑕疵行为不属于刑法意义上的欺骗行为，行为人不构成贷款诈骗罪

行为人申请贷款时，需要出具合同、资信证明、担保财产等相关材料。在出具上述材料的过程中，虽然提供的资料有瑕疵或申请贷款的手段有瑕疵，但一方面，该资料或手段的瑕疵不能证明系行为人主观故意下实施的行为；另一方面，该资料或手段的瑕疵行为属于刑法可容忍的瑕疵范围，并未对银行贷款的收回构成巨大风险，未侵犯刑法保护的金融管理秩序和金融机构财产所有权等法益，不应认定为是本罪的“欺骗手段”。

贷款瑕疵行为不属于贷款诈骗罪中的欺骗行为。对于具体的案件中，何种贷款瑕疵行为属于刑法可容忍的瑕疵范围，需要结合案件中贷款主体的具体情况、贷款数额、自身的资信状况、金融机构对材料、手续的审查等诸多因素进行综合评价。

无罪案例一：段某某被判贷款诈骗罪一案二审判决书（来源：山西省高级法院（2001）晋刑二终字第116号刑事判决书）

裁判理由：段某某申办企业营业执照时虽提供的相关手续中有证件复印件系采用不正当手段取得等情况，但所提供的企业名称、验资报告中股东股金数额（注册资本）、经营场所住址、企业类型均确实无误。在向银行贷款时虽存在提供手续不规范之处，但难以认定其有隐瞒真相和虚构事实之行为。

无罪案例二：苏某某被判贷款诈骗罪一案再审判决书（来源：广东省潮州市中级法院(2008)潮中法刑再字第1号判决书）

裁判理由：三家公司有关工商登记方面是否存在着提供不实材料的问题，属于工商行政管理范围，应由工商行政管理部门依法处理。对于本案所发生的借贷关系中，城信社出现违规放贷行为，依法应由金融管理部门依照我国金融管理法律法规的有关规定处理。至于三家公司借款后是否还清本息以及H公司及H大厦转让抵债的效力等问题，也应由民事法律规范调整。

（2）贷款诈骗罪无罪辩护的核心问题：如何证明行为人主观上不具有“非法占有目的”

最高人民法院在《刑事审判参考》指导案例第963号陈恒国骗取贷款案的裁判摘要中指出：认定行为人主观上是否具有占有贷款的目的，必须具备以下条件：

1.行为人通过欺骗手段获得贷款，即行为人实施了刑法第一百九十三条规定的五种情形之一；2.行为人到期没有归还贷款；3.行为人贷款时即明知不具有还款能力或者贷款后实施了某种特定行为。如果行为人欠缺上述三个条件之一的，则一般不应认定其主观上具有非法占有贷款的目的，从而不能认定为贷款诈骗罪。

因此，按照最高人民法院的逻辑，行为人没有骗取贷款的实行行为，或者在贷款逾期前已经归还的，一般认定其主观上不具有非法占有目的，就不必再根据“贷款时明知不具有还款能力或者贷款后实施了某种特定行为”去做事实的推定，行为人自然不构成贷款诈骗罪。

A、行为人存在骗取贷款行为且到期没有归还贷款，辩护律师该如何做贷款诈骗罪的无罪辩护？

诈骗犯罪的典型特点是以非法占有为目的。在司法实践中，认定行为人主观上是否具有非法占有目的，应坚持主客观相一致为原则，既不能仅根据金融机构的财产损失而客观归罪；亦不能仅凭涉案人员的口供，而认定其主观方面的内容。行为人主观方面的内容是抽象的，但往往又会通过客观方面的行为表现出来，因此办案机关常常会根据行为人的某些客观行为，去推定其主观上的非法占有目的，这种事实的推定要合乎逻辑规则和经验法则。但笔者强调，事实的推定一般情况下固然能够成立，但又可以通过相反的证据予以推翻。

因此，即使行为人的某些客观行为符合法律规定，能够推定其主观上非法占有目的，但行为人并不必然构成贷款诈骗罪。此时核心问题即辩护律师如何从其他的客观证据（包括行为人的客观行为），去推翻上述非法占有目的的推定。

根据司法解释规定，办案机关通常会根据下列几种行为，推定行为人主观上的非法占有目的：1.明知没有归还能力而大量骗取资金的；2.非法获取资金后逃跑的；3.肆意挥霍骗取资金的；4.使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7.其他非法占有资金、拒不返还的行为，但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。从逻辑上来说，行为人满足通过欺骗手段取得贷款，办案机关会根据其实施了上述七种情形，推定其主观上具有非法占有目的，如果不存在相反的证据（反证）推翻上述事实推定，行为人即成立贷款诈骗罪。

B、有哪些事实和证据可以推翻上述事实推定、证明行为人主观上不具有非法占有目的的“相反证据”呢？

笔者曾在《贷款诈骗罪无罪辩护要点统计大全》一文中，根据法院作出的贷款诈骗罪的无罪判决，总结了司法实务中认定行为人主观上不具有非法占有目的的核心事实：

1.行为人未按时还款，但对贷款提供真实、有效担保的，可排除其主观上的“非法占有目的”

2.按照贷款用途将贷款用于合法经营活动，未将款项挪作他用或个人挥霍，并有部分的还款行为，系认定行为人不具有“非法占有目的”的重要依据

3.行为人未依约还款，应着重审查未还款的原因，因经营不善等客观原因导致无法还款的，不能仅依据未还款的事实认定行为人的“非法占有目的”

4.行为人因客观原因未依约还款，但积极承担违约责任，创造还款条件的，可认定行为人主观上无“非法占有目的”

5.行为人客观上实施了欺诈行为取得贷款，但积极偿还贷款，不能以欺诈行为当然的推定行为人主观上的“非法占有目的”

上述无罪辩点及具体案例可参见笔者原文，本文不再赘述。但“法有限而情无穷”，笔者在办理此类案件的司法实务中，3、4、5三种情形争议不大，1、2却在适用中出现了错综复杂的局面。

例如1：当事人未按时归还贷款，所提供的担保材料既有虚假的担保材料，又有真实的担保材料，这种情形该如何处理？在笔者办理的另一特大贷款诈骗、信用证诈骗案中，当事人就存在以动产（轿车）作为担保的材料为虚，以不动产（房产）担保的材料为实。笔者在辩护中指出，即便当事人提供的轿车担保材料是虚假的，但其提供的房产担保材料却是真实的，且房产的担保价值已经足以偿还银行贷款，不会造成银行任何损失，因此不符合贷款诈骗罪的构成要件。笔者的这种辩护观点后来得到了法院的采纳。

例如2：在贷款用途方面，当事人将主要的贷款资金用于经营投资，只有少量贷款资金用于个人消费，能否认定当事人存在“个人挥霍”的行为，进而认定其主观上具有非法占有之目的？在前面所述的笔者办理的某一特大贷款诈骗案中就存在上述情形。笔者在辩护中指出，首先，决定资金用途性质的主要是看大部分资金的流向，而不是看少部分资金的流向，不能以少数来决定多数的性质，这在逻辑上是不能成立的；其次，当事人在本案中的个人消费是日常生活所需，并非奢侈生活的个人挥霍，两者在逻辑上是不能划等号的。

（3）贷款诈骗罪与贷款纠纷的区别：事后的非法占有目的不构成贷款诈骗罪

行为是受主观意识支配的活动，因此主观要素会在事前和事中去支配客观行为，但事后的主观故意或者非法占有目的，并不会成为前行为的责任内容。对于贷款诈骗罪而言，非法占有目的必然产生于实行行为之前或之时，行为人在合法取得贷款后，产生非法占有目的，拒不还本付息的，不构成骗取贷款罪，应认定为民事贷款纠纷。

民事贷款纠纷存在多种形式，其与贷款诈骗罪的核心区别在于，前者系行为人通过合法方式取得金融机构贷款。民事贷款纠纷既可以表现为行为人合法取得贷款后，因经营不善等客观原因导致无法按时还款；亦可以表现为行为人合法取得贷款后，产生非法占有贷款的目的，拒不还本付息的，该行为即日常生活中常说的“老赖”行为。但该类案件本身并不构成贷款诈骗罪。

3.涉票据诈骗罪案件有效辩护

关于涉票据诈骗罪案件如何辩护，首先要审查行为人（含公司、企业）的运作模式、行为模式是否符合普通诈骗罪的犯罪构成。即犯罪主体（单位犯罪还是个人犯罪）、犯罪的主观方面（犯罪故意、非法占有目的）、犯罪客体（或犯罪对象）、犯罪客观方面（欺骗行为、认识错误、处分行为、损失结果、刑法因果关系）四要件。

其次，要判断行为人的行为是否属于票据法上的票据行为。比如涉案件票据是否属于票据法意义上的空头支票。在笔者办理的L某涉嫌特大票据诈骗案中（涉案金额6000多万），涉案票据就不是票据法意义上的空头支票，也不符合普通诈骗罪的犯罪构成，应当以无罪处理。具体内容详见《绝处逢生——L某涉嫌特大票据诈骗罪一案无罪辩护实录》一文，笔者在辩护时指出：本案指控的涉案支票不属于空头支票。理由如下：

其一、本案的支票与一般的支票（包含空头支票）发生的领域、开票流程不同。一般的支票发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。

而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票。本案被告人Z某、L某在将支票交给出借方时告知了对方：“等我们通知再去兑付，不要擅自去兑付”“支票是个保障，只做担保用，等还清借款后还要收回支票的”。此外，本案支票上亦没有填写出票日期和收款人，个别支票是出借人自己擅自填上去的。

其二、本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保。本案支票既是借款凭证又是担保凭证，在还清借款后是要收回的。所以支票上没有填写出票日期和收款人，出借方对此也心知肚明。由此可见，被告人Z某、L某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知或者等银行有钱时再去兑付，而不要擅自去兑付，没钱时也不要去兑付。换言之，被告人L某在此没有欺骗行为，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪的构成要件。而票据诈骗罪是建立在普通诈骗行为成立的基础上，本案被告人L某在不成立普通诈骗行为的情况下，更不能成立票据诈骗罪。

其三、本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）都没有填写出票日期和收款人，被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责，换言之，只要支票上出票人没有填写出票日期，付款时间就不确定，付款时间不确定，也就不能确定出票人在付款时银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件。这是环环相扣的，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。

需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可能混为一谈。银行专业人员告诉我们，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票，这种支票的效力待定，不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容，这也与前面所述用于担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

其四、即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为，应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗。 综上，我们认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

最后，要审查行为人是否具有履行能力，是否具有非法占有之目的。在笔者办理的上述特大票据诈骗案中，《起诉书》指控涉案“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”，笔者在辩护时指出：《起诉书》的上述指控纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。

首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。

其次，本案有大量证据（含客观书证，辩方举证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好、无诈骗行为与诈骗故意的证据有：

（1）2015年5月16日W某《询问笔录》

证实支票是应出借方要求不要填写的、这是他们的行规。证实支票只做担保用，等银行放款后再还款给借款人（不能兑现和转账，换言之只是借款凭证）。还款后，支票还得收回。因此，其实所有借款人（出借人）对支票只做担保用途是心知肚明的，同时也证明了Z某、L某无诈骗行为与诈骗故意。

（2）《借款合同》《补充协议》《保证、担保合同》

证实本案属于民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（真实担保）的话就不能以诈骗论处。

（3）银行授信文件

证实D公司在银行授信良好、经营状况良好，同时证实D公司在2015年3月份前经营状况是完全正常的，换言之，公司经营在被指控涉嫌犯罪行为的期间是正常的、有履行能力的。后面由于面临集中民事诉讼以及诉讼保全、银行收紧贷款、被X某欺骗等客观原因导致经营困难。

（4）农商银行授信文件《企业信用报告》、农商银行《贷款审查批准表》、《审计报告》

证实公司在银行授信良好、经营状况良好，有履行能力，证明其年销售额上亿、每年都有几千万的利润（2012-2014）、无不良贷款等业务。如果D公司8000多万的应收账款能及时收回，公司就不会存在任何资金周转困难问题。

（5）Z市国税局《纳税证明》

证实公司是纳税大户、经营状况良好。而且公司2012-2013年度被当地国税局、地税局评定为A级纳税人。

（6）D公司上市资料文件

证实了公司是已经上市（上市是属实的）、同时证明公司经营状况良好。

三、结语

由此可见，涉金融诈骗案件有效辩护主要在于律师与当事人的“认真”，在于律师的专业。所谓“人怕认真，树怕剥皮”，律师及当事人细致精微地从金融诈骗犯罪的四大构成要件及涉案证据材料入手，总能发现有效辩点。