深圳福田办理刑事律师哪里找，司法黄牛诈骗认定

导读

黄牛，于当下，无须遮掩的是，确实如幽灵般的渗透于我们社会生活的诸多领域，简直是无孔不入、无处不在。该些魅影的不时浮现，不但严重危害了百姓的生活，也严重妨害了社会的管理，特别之于司法领域，更是严重破坏了司法的公正、严重的损害了司法机关的形象。在我们的刑事司法领域中，黄牛捞人的现象，也是时有发生，而我们的司法机关，对于那些行踪败露、捕获成功的黄牛，一般也都会根据黄牛所实施的具体行为，予以相应惩处。这其中，对有些捞人的司法黄牛，我们的司法机关还施之以诈骗罪定罪处罚。这些惩处措施，对打击黄牛、遏制黄牛现象，起到了一定的作用。之前，对于那些存在于刑事司法领域中的黄牛的捞人行为，笔者未曾予以过多关注，因而，也就未曾对其有过深入的分析与研究。但最近，笔者有幸承办了一起司法黄牛捞人涉嫌诈骗犯罪的案件，鉴于该案的到来，笔者也就不可避免的对某些捞人行为是否符合诈骗罪的犯罪构成进行了一些思考与研究。当然，在此不可否认的是，笔者作为一名刑辩律师，对于那些干预司法的司法黄牛，内心也是深恶痛绝的。只是，作为客观、冷静、理智的法律人，我们在司法过程当中，还是必须要恪守罪刑法定，遵从证据、事实和法律，而不能掺杂个人主观好恶因素。因此，于该案的承办过程中，笔者自然也对该案投入了巨大的时间和精力进行了深入的思考和研究，但在思考研究的同时，却也隐约感觉到对某些司法黄牛于捞人过程中所实施的行为以诈骗罪定罪处罚似乎有欠妥当。当然，笔者本次所承办的案件，在历经七个多月艰苦卓绝的无罪辩护战斗后，检察院最终是作出了存疑不起诉决定，捞人黄牛在被羁押八个多月后获得了无罪释放。而现如今，案件暂告一段落，笔者在对本案予以回思的同时，也顺便将在办案过程中所存在的疑惑、所发现的问题，以文字形式分享出来，以与法律界人士共同探讨。

基本案情

张三因涉嫌犯罪被刑事拘留，并被羁押于看守所。于是，张三的家人四处寻人捞人，后经辗转找到了李四，但李四却无捞人之能，于是，李四又通过多层关系找到了王二。王二于接受委托之时，并未对李四承诺捞人结果，仅言可以帮忙试试，但要求李四需支付开展前期工作的相关办事费用。王二正式接受委托之后，多次奔赴相关部门打听、了解张三的案情，继而又带领张三家属和李四面见了其它有能之人进行洽谈商讨，再后又为张三聘请了辩护律师，多管齐下。而关于办事费用的支付，李四于王二办事过程中，先后向张三家属索要了四十余万元，在自己截留了十多万元后，李四分多次向王二共支付了二十多万元，并向王二索要了借条。另外，本案涉案三方当事人于整个办事过程中，均为单向联系，王二并未直接与张三的家属有过任何的接触。后，张三于刑拘期限届满之时，被办案机关变更强制措施为取保候审。可是，张三家属在为张三办理取保候审手续时，认为办案机关将取保候审决定先通知自己而没有通知王二、并认为办案机关收取的保证金过高，进而认为张三的取保候审与王二作用无关，遂报警，本案案发，王二随即以涉嫌诈骗罪被抓捕到案，并遭刑事拘留及羁押。

办案结果

本案王二于2017年11月9日被刑拘，同年12月14日被逮捕，笔者于同年12月4日接受王二家属委托为王二进行辩护。在了解、分析案情之后，笔者决定为王二做无罪辩护，并于办案过程中先后向办案部门提交了《取保候审申请书》 《不予提请逮捕律师辩护意见书》　《不予批准逮捕的律师辩护意见书》　《羁押必要性审查申请书》　《建议不起诉律师辩护意见书一》　《建议不起诉律师辩护意见书二》等多份法律文书。最终，承办本案的检察部门在笔者于2018年7月16日提交了《建议不起诉律师辩护意见书二》之后，随即于2018年7月19日作出了《不起诉书决定书》,嫌疑人王二因此也于2018年7月20日获得了无罪释放。

辩点形成

案件承办过程中，笔者认为本案王二的行为与诈骗犯罪的主客观构成要件不太吻合，于是，不断的进行了质疑，并在质疑的过程中逐步形成了自已辩护的观点。

本案需要特别说明的是：案件在进入审查起诉阶段以后，笔者查阅了案卷，发现公安机关认定王二实施的所谓欺诈行为是：王二当初承诺了李四可以把张三捞出来。但其实根据王二的供述和李四的证言，该事实并不存在，王二于受托之初并未作出此承诺。因此，笔者马上给检察院提交了第一份不予起诉律师辩护意见书，但随后，检察院也立马将案件退回了公安机关补充侦查。而笔者事后根据检察院的退查提纲及补侦所获证据材料窥探，发现检察院意欲否定王二对张三被取保候审起作用、意欲否定张三的取保候审与王二的行为没有因果关系，即意欲重新认定欺诈行为。当然，于此时，在审查起诉阶段，鉴于检察院的起诉书尚未最终形成，那么作为辩护人，是无从确切得知检察机关最终认定的欺诈行为具体是为何的，因此，我们只能根据案卷材料分析判断检察机关可能被认定的诈骗行为。而笔者在此阶段的一贯的作法是，重点突出，但全面防范。于是，笔者经查阅完补充侦查的证据后，马上又给检察院提交了第二份不予起诉律师辩护意见书，对检察院意欲重新认定的欺诈行为也从法理和证据角度予以了全盘否定。

接下来，笔者将对本案的质疑过程及辩护要点的形成过程予以整理出来，以与大家共同探讨。

一、本案王二是否实施了欺诈行为？

诈骗罪，有其特有的客观构成要件要素：欺诈行为、认识错误、财产处分、财产损失。该些要素的每前后两个要素之间，都是一种紧密的引起与被引起的因果关系，欺诈行为引起认识错误、认识错误引起财产处分、财产处分导致财产损失。因此，如果某一诈骗行为的客观构成要件欠缺该些要素或者欠缺该些因果关系，则该涉案行为不符合诈骗罪的客观构成，诈骗犯罪因而也不能成立。关于本案，根据在案证据显示：张三因涉嫌犯罪被侦查机关立案侦查并予以了羁押。于是，张三的家属，四处寻人捞人，经辗转找到了李四，李四经辗转又找到了王二，并要求王二帮忙处理。这其后，李四先后向王二支付了二十多万元的办事费用，王二并出具了相关借条。另，本案与张三家属直接接触的是李四，与张三家属直接沟通的是李四，王二在本案中并没有与张三家属进行过任何的接触，也没有针对张三家属实施过任何的行为。因此，如果办案机关认为王二在本案中实施了诈骗行为，则其行为的对象只能是李四，而不能是张三家属。如此一来，根据刑法诈骗罪的构成，本案拟追究王二诈骗罪刑事责任的入罪途径只有两条：一是以李四诈骗罪共犯的身份构成，一是以三角诈骗或者间接诈骗的形式构成。但是，关于第一条途径，在本案中，李四对张三家属有无实施欺诈行为，李四与张三家属商讨的具体内容是什么，王二本人并不知情，也并未参与，其仅是接受李四的委托代为办理委托事务。因此，即使李四对张三家属实施了欺诈行为，但王二却并没有与李四共同犯罪的主观故意，不符合李四诈骗罪共犯的构成。进一步阐述，即使本案李四对张三家属实施了诈骗行为，那也只能由李四独负刑责，与王二无关。况且，本案检察机关对李四以证据不足为由不予批捕，这也足以说明李四对张三家属并不构成诈骗犯罪，那由此也很显然，王二也就根本不存在、不可能构成李四诈骗犯罪的共犯。那么，接下来，只能考量第二条途径，即认为王二是通过诈骗李四从而构成三角诈骗或者间接诈骗。因此，本案需要分析论证的核心就是：王二是否对李四实施了欺诈行为。同时，鉴于诈骗罪是交付取得型财产犯罪，要求行为人对被害人实施欺诈行为并致被害人上当受骗，被害人上当受骗后即主动向行为人交付财物，行为人继而取得他人财物、转移财物占有。因此，行为人的欺诈行为必须要实施于取得他人财物之前或之时，而不能是之后。可是，笔者在分析案卷证据材料后认为：本案王二并没有对李四实施任何欺诈行为。另外，鉴于诈骗行为的内容包含有两种，一为虚构事实，一为隐瞒真相，因此，笔者后遂逐一对之予以了分析，认为：

首先，本案王二没有实施虚构事实的作为式欺诈行为。本案王二在接受李四的委托、收受李四的钱款之时，其并没有针对其个人办事能力、社会关系、案件处理结果等因素欺诈李四，即其没有以虚构事实的作为方式对李四实施了任何的欺诈行为。相反，根据本案王二的供述及李四的证言显示，王二在受托之时，其并没有保证、并没有承诺事情一定能办成，而是抱着试试看的态度，当然，同抱此心态的也包括李四本人。而且，双方也都共同认识到：如果事情没办成，就要退款给张三家属，就要承担退款义务。因此，由此可以看出：本案王二在取财之时根本没有欺诈李四，本案根本不存在虚构事实的作为欺诈行为。

其次，本案王二没有实施隐瞒真相的不作为式欺诈行为。当然，隐瞒真相欺诈行为成立的前提，要求行为人首先得负有真相披露的义务，只有在确立了行为人的真相披露义务之后，下一步则才能考察行为人是否隐瞒了真相。那么，本案中，关于真相，王二应当披露什么真相？其又隐瞒了何等真相？是为受托之时就不打算办理受托事务的真相？关键王二在受托之后积极办理了受托事务，甚至还为张三聘请了辩护律师。是为司法不可干预的真相？关键司法不可干预属于举国上下、人人皆知的事实，无须披露，也无须隐瞒。是为张三被取保候审与王二作用无关的真相？另案中张三的取保候审与王二到底有没有关系，基本属于无法查证属实的事实。当然，其之于本案的诈骗定罪也没有任何作用，根本无须去查证属实。因为问题的核心是：诈骗罪，是以欺诈行为来转移财物占有的犯罪，可是本案，王二收款在前，张三被取保候审在后，这中间间隔了二三十天，那么，即使检察院有证据证实另案张三的取保候审与王二无关，即使王二欺骗李四与张三家属称张三是其捞出来的（当然，王二并无此举），但是：占有财物在前，欺诈行为在后，财物在欺诈行为实施时早已占有在王二之手了，财物在欺诈行为实施时早已占有转移了，这就不属于以欺诈行为来转移财物的占有，自然也就不是属于诈骗犯罪了。因此，由此可以看出：本案王二在取财之时根本没有以隐瞒真相的方式欺诈李四，本案根本不存在隐瞒真相的不作为欺诈行为。

同时，本案根据李四自己的陈述：王二基于张三家属不断逼问，曾向李四提出退款要求，不再办理受托事务，但李四却拒不同意，而是逼着王二继续处理。关于该些事实，笔者认为，作为一个诈骗犯罪的行为人，其为了保护其诈骗所得不至于被被害人索回，其必定会想方设法坚定被害人的意志，岂有主动退款之理。更何况，于李四而言，李四在本案中作为一个赚取差价的中间人（因为张三家属向李四支付了四十余万元的办事费，而李四仅向王二支付了二十多万，自己截留了十多万元），其向王二支付钱款的真正心态，绝非所谓的上当受骗，而是抱着赌运气的侥幸心理、让王二去处理试试，因为其非常清楚的知道，最后的结局无非就是两种可能：一是：成功了、赚钱；二是：没成功，退钱。因此，于此角度考察，王二在本案中也不存在实施了欺诈行为，本案根本不存在诈骗罪意义上的欺诈行为。

而且，刑法惩处诈骗罪欺诈行为的本质，就是认为欺诈行为侵害了被害人的意思自治、侵犯了被害人处分财物的自决权。可是，在本案中，王二显然没有侵害李四的意思自治、没有侵害李四的决定权；同理，李四也没有侵害张三家属的意思自治、没有侵害张三家属的决定权。其实，本案不管是张三家属也好、还是李四也好，该些人等均犹如赌徒在赌博，赢了，获利；输了，失利。但是，我们难道会认为输了的赌徒都是上当受骗？输了的赌徒在投注时难道都是不自愿的？因此，本案王二的行为，甚至包括李四的行为，根本就不属于诈骗罪里的欺诈行为。

因此，笔者经过分析后认为：本案在欺诈行为环节，首先就应当排除诈骗罪的适用。

二、张三家属及李四是否存在诈骗罪意义上的认识错误？

既然本案是一起非法捞人案件，那么，作为支付费用捞人的一方，其认识的核心对象就是能否捞出人，或言捞人的成功机率是多少。但是，本案的李四以及张三的家属，特别是本案捞人故意的产生者、提起者、教唆者张三的家属，该些人均为成年人，其心里非常清楚的知道，对于非法干预国家打击刑事犯罪，其想要达到其最终的捞人目的，现实的成功机率有多大，其心里非常清楚，其对该现实的认识不可能失误，其当时的主观心里状态就是心存侥幸，就是赌博，就是明知山有虎而偏向虎山行。那么，基于此，本案所有的所谓被害人不可能对此没有认识，不可能对此认识偏差，因此，不能将之认定为“认识错误”。更何况，本案不管是王二也好、李四也好，均未向任何人声称过其捞人绝对是百分百的成功，那么，本案所谓的认识错误的内容是什么？认识错误的来源在哪里？所以，本案在认识错误这个环节上，因为李四不存在认识错误，因为张三家属不存在认识错误，特别是作为主动出击、四处寻人捞人的张三家属，更不可能认识错误。在此，笔者认为需要特别提醒的一点是：诈骗罪的被害人认识错误，其与欺诈行为是必存因果关系的，即必须是因为行为人的欺诈行为而导致被害人认识错误。可是，本案的王二并没有实施任何行为引起李四或者张三家属的认识错误，也正如前文所述，本案的嫌疑人王二实际上根本没有对李四或者张三家属实施过欺诈行为。但相反，本案是张三家属及李四主动四处寻找目标捞人，因此，即使本案的李四与张三家属存在所谓的认识错误，那也应当由其各负其责，与嫌疑人王二无关，不能让嫌疑人来为其负此重责。

所以，笔者经过分析后认为：本案在认识错误环节，再次排除诈骗罪的适用。

三、本案所谓的被害人是否是基于认识错误、上当受骗后而处分财物？

根据本案证据显示，本案不管是张三的家属还是李四，其为了捞人、为了满足非法利益，抱着赌博的侥幸心态，四处寻人捞人。该些人等，均为成年人，其心里虽然非常清楚非法捞人的成功机率，但其却依然不管不顾，并坚定捞人意志，支付捞人费用。那么，本案捞人者捞人费用的支付，完全是基于其真实的意思表示。

因此，在财产处分这个环节上，笔者认为：本案不管是李四也好，还是张三家属也好，基于其不是因为认识错误、上当受骗而处分财物，因而不符合诈骗罪关于财物处分的要求，本案又次排除诈骗罪的适用。

四、本案所谓的被害人是否存在诈骗罪意义上的财产损失？

于理论角度而言，诈骗罪所保护的财产，应当仅限于那些处于法秩序保护之下的、并不能被法律所禁止的利益。就本案而言，如果被害人即使是由于上当受骗而预付了针对某种违法犯罪活动的报酬的，即该报酬是用来支付某个法律禁止的行为、或者说服务于某个法所不允许的目标的，那么，这种所谓的“财产损失”不应该受到我国刑法的所保护。更何况，这种针对违法犯罪而支付的报酬，本来就应该为国家所没收，因此，就不能将其评价为诈骗罪意义上的财产损失。具体于本案中，李四以及张三家属基于张三涉嫌犯罪被刑事追责，但当时其并没有寻求合法的途径去处理，而是欲通过非法“捞人”途径进行处理，并且其是基于此意图才向王二支付了相关的办事费用，该些费用的支付显然属于预付了妨害司法的违法犯罪活动的报酬。因此，该些财产损失应当不属于诈骗罪的保护范围。同时，引用车浩教授关于诈骗犯罪的理论：诈骗罪所要求的是“无意识的自我损害”，即被害人在处分财物时其主观上并不认为自己受到了损害。但在预付以“捞人”方式处理刑事案件的场合，受骗者支出金钱，其所期待的对价是行为人实施某些违法犯罪活动，而这些违法犯罪活动不具有财产性质，不具有对价性。那么，受骗者已经认识到自己付出金钱后、其所能换得的并非一种财产上的对价物时，其付出就是一种典型的有意识的自损行为。而既然是自己主动的自我损害，诈骗罪条文就不应当主动对其进行保护，换言之，难道赌徒输了钱，我们的司法机关也要帮其去追讨？更何况，本案张三家属所支付的钱款本来就应该被国家所依法追缴。

因此，笔者认为：本案所谓的被害人在本案中不存在诈骗罪意义上的财产损失。

五、本案所谓的被害人是否应当受诈骗罪保护？是否应当属于诈骗罪里的被害人？

诈骗罪，是一种财产犯罪，刑法惩处诈骗罪的目的是在于保护被害人的合法财产，但是，并非被害人的任何错误决定，甚至违法决定，也都会受到诈骗罪的保护。本案就是如此，本案不管是张三家属还是李四，本来就是妨害司法、非法捞人的“共犯，”并且还是教唆犯，是犯意的提起者，怎么就让其变成了被害人呢？一个非法干预司法的犯罪嫌疑人，竟然摇身一变成了诈骗罪的被害人，并且司法机关还动用诈骗罪来对其进行保护，岂不是滑天下之大稽？该些人等，在本案中，其根本目的并不是为了追求财产利益，而是在追求一种与财产无关的非法利益，是在追求一种捞人的非法利益，他们在本案中的所谓财产损失根本就不应受到刑法诈骗罪的保护，因此，其也不应当属于诈骗罪的被害人。

基于此，笔者认为：本案也不可能构成诈骗罪。

（另外，关于此类案件中谁应是被害人，有学者认为：鉴于涉案所得应为国家所追缴，因此，可以将国家视为被害人。但笔者认为：即使在被国家追缴的情况下，国家也是基于违法所得而追缴，并不是基于行为人是侵害了国家的财产而予以追缴，即国家此时并不属于诈骗罪的被害人。关于该点认识，笔者可能与某些学者的观点不一致）

六、王二在本案中是否具有非法占有目的？

诈骗罪的主观构成要件要素除了一般性的针对客观构成要件要素的故意之外，还要求有非法占有目的。但笔者经分析后认为，本案王二也不具备该非法占有目的（当然，在行为人没有实施欺诈行为的前提下论证行为人是否具有非法占有目的其实是无源之水、无本之木，因为非法占有目的是行为人实施欺诈行为当时的主观心理状态，但鉴于司法现状，还是予以全面论证一下），具体如下：

首先，王二接受委托后，立即开展了前期工作，并先后奔赴了Ａ、Ｂ、Ｃ三地，打听受托事项，确定办案管辖部门、联系相关人员，并且根据本案证据显示，其还带领了李四与张三家属一起去Ｂ地面谈了相关人士。本案先不论王二的相关行为是否行之有效以及是否合法，但足以证明王二在收款之初并非想逃避履行相关义务而非法占有李四及张三家属支付的款项。而且，王二在后期还曾经向李四要求退费、不想再继续办理受托事项，只是李四拒不接受，因此，更不能认为王二在本案中具有非法占有他人财物的目的。更何况，要认定行为人具有非法占有目的，就必须要证实其非法占有目的产生于何时，是财物占有转移之前还是之后？诈骗罪要求行为人非法占有目的必须产生了财物转移占有之前或之时，而不能为之后，可本案嫌疑人王二在收款之时及之后，都在办理受托事项。因此，本案嫌疑人王二在收款之前、之时甚至之后，并不具备非法占有目的。

其次，当确定好案件管理单位位于Ｃ地以后，王二还立即帮助张三在Ｄ地寻找、聘请了律师介入，并支付了前期律师费人民币ＸＸ千元。聘请辩护律师介入处理，这是王二履行义务、处理受托事项的正当合法途径，这也可以侧面佐证王二并没有非法占有的故意。

再次，王二在收到李四的相关款项后，均出具了相关借条。出具借条，是以确认相关款项的支付事实存在，并为李四日后如因王二办事不成而请求其返还款项时而留下的证据。因此，出具借条这个行为，足以说明王二并不逃避日后办事不成的退款义务。同时，单就出就借条该行为，也可以侧面佐证王二并未想逃避履行相关义务而非法占有李四支付的款项。

然后，王二鉴于张三案的发展情况，鉴于捞人行为的暴露，后想找李四返还相关款项时在客观上却已是返还不能。因为李四后也因涉嫌诈骗犯罪被公安部门采取了强制措施并被羁押于看守所，并且李四后被取保候审、解除羁押措施出来后也并未实际与王二联系，这都导致了王二事实上的退款不能。因此，本案也不能因为王二的事实退款不能或不具备退款条件退款不能而推定王二具有非法占有的目的。（当然，在此也需重复说明的一点是：诈骗罪是一种占有转移的犯罪，因此，诈骗犯罪，要求行为人在财物转移占有之时就必须具有非法占有目的。但如果行为人是在收受财物之后才产生非法占有目的，则其并不构成诈骗罪，在此种情况下，行为人属于已然占有、既而非法所有，则其充其量也是涉嫌侵占罪，因为侵占罪是非占有转移的犯罪。当然，本案的嫌疑人王二并不存在该些犯意）

最后，本案如果从另外一个角度考察，鉴于另案的张三已被实际取保候审，而对于张三的取保候审，不管王二在本案中所付出的努力及其为张三所聘请的辩护律师所实施的辩护行为、所开展的辩护工作是否起了作用、或起了多大作用，本案现无法查证属实，但张三被取保候审的事实却是客观存在，这也完全达到了李四及张三家属当初委托王二办事的目的。因此，本案如果仅根据三方最初的约定，其实也并不符合退费条件。

因此，根据以上对诈骗罪主观构成要件要素的分析论证，笔者认为：本案很显然，也不符合诈骗犯罪的主观构成，诈骗犯罪也照样不能成立。

七、于证据角度分析，本案能否否定王二对张三被变更强制措施为取保候审所起的作用？

本案经过两次补充侦查，如前文所述，检察院意欲重新认定欺诈行为，即否定王二在张三取保候审中的作用。但检察院意欲证实的待证事实，笔者认为其实毫无意义，关于法理的论述，前文已叙及，现仅阐述补充到案证据对检察院意欲证实的待证事实有无证明力。根据两次补充侦查调取的证据，检察机关一是调取张三家属的陈述，让张三家属陈述为何自认为张三的取保候审与王二无关；二是调取张三案办案人员的证言，证实张三的取保候审是办案机关依法作出，与王二的作用无关；三是调取王二的银行流水，查证王二获取捞人款项后的花费情况。对于该些证据，笔者认为：

首先，张三家属的陈述无法否定张三的取保候审与王二无关。一方面，张三家属认为，张三被取保候审的消息是张三的家属先知晓，而不是王二及王二所聘请的律师先知晓，据此认为张三的取保候审与王二的作用无关。但笔者认为，该事实并不能否定王二的作用。因为根据司法现状，办案机关作出相关的变更强制措施决定，普遍都是不通知办案律师，而是通知嫌疑人家属。包括笔者自己，在承办案件过程中当事人被变更强制措施的，就从未接到过任何办案机关的通知，这是司法现实。因此，张三的取保候审决定机关在对张三作出了取保候审决定以后仅通知了张三家属、而不通知王二和王二所聘律师的事实、与王二在张三案件中有无起作用没有原因和结果的关系，不起证明作用。另一方面另一方面，张三家属认为，张三案的办案机关对张三作出取保候审决定后要求收取的保证金过高，并据此认为王二在张三的取保候审办理过程中未起作用。可是，办案机关要求收取的保证金过高就能等于王二在该案的办理中没起到作用？笔者认为，该事实其实也无法否定王二的作用。张三案办案部门在决定取保候审时认为应当收取多少保证金，由该办案部门自己决定，王二无权干涉，也干涉不了。更何况，张三家属要的是张三的取保候审结果，至于取保候审的保证方式及保证金数额的多少，并不在张三家属与王二当初的商议范围之内，不在王二的受托范围之内。因此，张三的取保候审决定机关当初要求的保证金过高与王二在张三案件中有无起作用也没有因果关系，起不了证明作用。

其次，张三案办案机关出具的证言也不能否定王二在张三取保候审中的作用。因为任何干预司法的行为，都涉嫌违法或犯罪，这属众人皆知。因此，如果张三案件的办案人员在为张三办理取保候审的过程中收受了王二的贿赂，则该相关人员至少涉嫌受贿；如果没有收受王二的贿赂，则至少也涉嫌徇私枉法。而人，都有趋利避害的本性，在选择保护自己还是选择保护他人之间，都有定论，肯定都会对自己实施的相关违法行为予以否定。因此，对于张三的被取保候审，本案不管王二是否找了张三案的相关承办人员，该些人员肯定都会作出否定回答，不可能予以真实陈述。基于此，本案张三案办案人员的证人证言根据客观现状，无法查证真伪，严重存疑，不得作为认定案件事实的依据。同时，从正常角度而言，王二捞人，其并不至于直接找相关的具体案件承办人员，而不排除是通过多层次的人员施加作用力，因此，如果张三案具体办案人员没有王二正面接触，这也在情理之中。另外，从证据角度，关于王二到底有无真正开展捞人工作，王二称有，办案人员称无，这属于一对一的互为否定证据，双方陈述的真实性均无法确认，而是存疑，那么，根据存疑有利于被告人的原则，也不能认定王二在张三案中无所作为。

再次，笔者认为，王二对李四转付张三家属的相关捞人费用有绝对的支配权、处分权，因此，检察机关调取王二的银行流水查证王二的花费情况其实也没有实际意义。这是因为，一方面，捞人家属欲委托他人捞人，肯定得有所花费、有所付出，这是社会现实。因此，本案张三家属既然委托李四、王二捞人，自然会对李四、王二有所付出、有所表示，自然会支付感谢费，而该些所支付给王二的费用，也自然应归王二所有。当然，即使王二在本案中所收取的费用涉嫌非法所得而应被国家追缴，但这是另外一码事。另一方面，张三家属在另案中对于捞人事项要的是结果，而不是过程，因此，王二对李四转付的相关费用如何处分、如何花费，由王二决定。换言之，王二对该些费用要不要花、如何花，王二拥有处分权、支配权。举个很浅显的例子：如果王二人缘好，相关帮王二办事的人就有可能不收取王二任何费用；如果王二人缘好，相关帮王二办事的人就有可能少收取王二的费用，而这一切，皆有可能。但是，王二却不能因此而不收取张三家属的费用，除非王二受托之初明确表态分文不收。因此，笔者认为，本案经补充侦查调取在案的王二的银行流水，对证明王二有无办理受托事项其实根本不具有证明作用，没有证明力，说到底，因为王二对所收取的费用拥有花与不花、多花与少花、以及如何花的决定权、支配权。

因此，在综合了以上所有分析后，笔者认为：本案王二在接受捞人委托之后，确实采取了必要行动，实施了必要行为，并不是毫无作为，且另案嫌疑人张三也已实际被取保候审，但至于张三的取保候审与王二的作用是否有关联，一是对论证诈骗罪的客观构成了无作用，二也确实无法真正查清。因此，本案根据现有证据，在确实无法证实王二是否实施了诈骗行为的情况之下，检察机关理应作出不起诉决定。

结语

司法黄牛的存在，彰显了司法的腐败，让司法黄牛滋生的土壤，也正是司法的腐败，因此，如果欲从根本上消除司法黄牛，唯有切实惩治司法腐败。

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作者介绍

唐柏成，广东际唐律师事务所副主任；刑事部主任；刑辩力诈骗犯罪辩护研究中心主任；深圳福田律师学院特聘讲师；中国政法大学“律师刑事辩护规范化研究”课题组成员；《刑事辩护规范化》撰稿人。

唐律师从事法律学习研究、律师业务工作十余年，具备扎实的理论功底和丰富的实战经验，曾先后在《深圳律师》《中国商报·法治周刊》以及其它自媒体平台上公开发表经验总结、理论研究等文章多篇，对重大、复杂、疑难案件，有独特、深入的分析论证能力。

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