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■本文作者：闫会东 北京在明律师事务所

导读：腾退维权难，难就难在被腾退人对于法律适用一片茫然，本期，闫会东律师将针对腾退中涉及到的法律规定给大家进行解读。

【腾退涉及到的相关法规】

腾退涉及到的法律，首先要提到的就是《村民委员会组织法》。大部分的土地腾退项目均会扣上村民自治的帽子，而游离于拆迁法律规范之外。

实际上，土地腾退根本就不属于村民自治的范畴，《村民委员会组织法》第二十四条采用列举的方式具体阐述了村民自治的事项包含如下：与本村享受误工补贴的人员相关的、与村集体经济所得收益相关的、土地承包经营方案、村集体经济项目的立项、承包方案、宅基地的使用方案、与征地补偿费相关的 、处分村集体财产的、 涉及村民利益的其他事项。

从上面的规定也可以看出，腾退并不属于村民自治的范畴。

其次，就是《土地管理法》。村委会收回本集体经济组织成员的宅基地依据的是《村民委员会组织法》第二十四条，该条款违反了《中华人民共和国土地管理法》关于因建设行为用地需要申请使用国有土地的规定。

按照土地管理法规定,除了兴办乡镇企 业、建设公共设施公益事业可以直接使用集体土地，其他的项目建设均应该申请使用国有土地。

《土地管理法》规定了必须符合三种法定情形（主要包含涉及乡村公益事业用地、改变土地用途的、因特殊原因停止使用土地的），且必须要报原批准用地的人民政府批准，才可以收回土地使用权。村委会显然没有权利收回本集体经济组织成员的土地使用权。

【腾退的违法性分析】

首先，国有土地上房屋拆迁应该按照征收条例执行，以腾退代替征收是不合法的。

国务院于2011年1月21日颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，要求凡是涉及国有土地上的房屋征收均依照该条例执行。

这就意味着只有满足了房屋征收所应遵循的条件及法律程序，才可以对国有土地上房屋进行征收。镇政府或者村委会的一纸腾退通知，美其名曰依据《村委组织法》进行腾退，显然是违法了《国有土地上房屋征收及补偿条例》的规定。

其次，集体土地上房屋拆迁应该按照《土地管理法》执行，以腾退代替拆迁是不合法的。

涉及到集体土地上房屋进行拆迁的，一般是依据《土地管理法》的规定，首先将集体土地转为国有后再对房屋进行拆迁补偿。而补偿标准也有相应的规定，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》明确规定了集体土地行房屋拆迁补偿的标准，按照国有土地上房屋的补偿标准进行补偿。

鉴于我国目前尚未制定出适用于全国范围的有关集体土地上房屋拆迁的法律、行政法规，宅基地房屋的拆迁，情况就比较复杂。上位法的缺失给了地方政府很大的自主权，地方政府就根据本地区特点自行制定了关于集体土地房屋征收拆迁等政府规章及规范性文件，如《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》等。这就为土地腾退模式拆迁提供了非法实施的机会和空间。更有甚者，有些土地腾退项目连地方政府制定的集体土地房屋拆迁办法也不遵循实施。

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