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广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤07民终1136号

李立辉

上诉人（原审被告）：俞雨。

上诉人（原审被告）：李玲彩。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏冰，江西镜明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗瑞庆。

委托诉讼代理人：黄颂英，广东杰韬律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：台山市嘉联房地产中介有限公司。

法定代表人：吴加球。

委托诉讼代理人：赵成龙，男，该公司员工。

上诉人俞雨、李玲彩因与被上诉人罗瑞庆、台山市嘉联房地产中介有限公司（以下简称嘉联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

俞雨、李玲彩上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回罗瑞庆的诉讼请求；3、嘉联公司承担违约责任；4、本案诉讼费用由罗瑞庆承担。事实与理由：一、一审遗漏对广东省台山市公证处（2016）粤江台山证字第030308号公证书这一重要证据效力的认定。经过严格程序公证的委托书，是房屋买卖合同的组成部分，对罗瑞庆有约束力。委托公证，必须是委托方、受委托方双方亲自到公证机构，必须向公证员申明是自愿且意思表示真实，在得到公证员确认后，才会作出具有特殊效力的公证书。二、一审对俞雨、李玲彩提出的调取罗瑞庆与段某甲签订的涉案房屋买卖合同这一关键证据不予调取。一审第一次开庭时，俞雨、李玲彩即向法庭说明，罗瑞庆已于2016年9月初就涉案房屋和嘉联公司一起与段某甲签订了买卖合同；第二次开庭前，俞雨、李玲彩向法庭书面申请调取保存在中国银行台山支行的涉案房屋买卖合同按揭贷款备案证据，该证据对认定罗瑞庆知晓涉案房屋全部情况及罗瑞庆假冒俞雨、李玲彩与他人签订涉案房屋买卖合同从而构成违约的事实，至关重要。三、俞雨、李玲彩已告知罗瑞庆涉案房屋存有债务及被法院查封情况。俞雨、李玲彩签订房屋买卖合同的目的就是归还涉案房屋按揭贷款，俞雨、李玲彩与嘉联公司、嘉联公司的员工陈某甲三方在2016年4月28日签订了涉案房屋买卖合同，在三方签订房屋买卖合同前，俞雨、李玲彩已告知陈某甲及中介方，该房产尚欠台山市农村信用合作联社按揭款，因无力还款被台山市农村信用合作联社申请财产保全，而嘉联公司的代表就是罗瑞庆。在办理涉案房屋转让手续过程中，因中介方未能履行归还按揭贷款义务，致使对该房屋的查封未能解除，银行不予贷款，该合同作废。2016年8月29日，罗瑞庆在该合同文本上注明“因银行贷款不审批，此合同作废，卖方已退回定金”签名并按手印予以证实。2016年8月29日，在三方签订房屋买卖合同时，俞雨、李玲彩再次告知罗瑞庆及中介方该房产尚欠台山市农村信用合作联社按揭款约150万，因无力还款被台山市农村信用合作联社申请财产保全，并在合同第十九条补充约定表明，尚需归还银行贷款约150万，而罗瑞庆查询的该房产所涉及债务的债权人就是台山市农村信用合作联社，按揭抵押期限为2011年2月22日至2031年2月22日。台山市农村信用合作联社的撤诉裁定书也证实，该房产所涉债务的债权人与罗瑞庆查询的债权人是同一人，俞雨、李玲彩出卖该房产，目的就是偿还上述按揭款，且中介方已收到俞雨、李玲彩提交的房屋买卖合同、购房发票、按揭合同、按揭存折、银行卡、土地证等原件；保单、户口本、身份证等复印件。广东省台山市公证处（2016）粤江台山证字第030308号公证书，也特别授权罗瑞庆对涉案房屋调档，其2016年9月12日的查询也证明俞雨、李玲彩已履行告知义务。因此，俞雨、李玲彩已告知罗瑞庆涉案房屋存有债务及被法院查封情况，三方对于2016年8月29日签订的房屋买卖合同，应承担同等不利后果。罗瑞庆、嘉联公司专业从事房屋买卖，在没全面了解房屋之前是不可能签订房屋买卖合同的，且该格式合同是由嘉联公司提供，其二者利用优势地位，在俞雨不在场情况下专程赶到李玲彩工作处，催促李玲彩签订房屋买卖合同，该合同显失公平，罗瑞庆、嘉联公司别有目的，意欲使俞雨、李玲彩承担违约责任。四、排除房屋转让限制的义务应由罗瑞庆、嘉联公司履行，俞雨、李玲彩履行协助义务。归还银行按揭贷款与解除房屋查封、排除房屋转让限制是同一义务，房屋买卖合同第十九条补充约定全权由嘉联公司代理偿还银行贷款约150万元及中介服务费，嘉联公司没有履行该义务构成违约，应承担违约责任。俞雨、李玲彩于2016年9月7日办理公证委托，委托罗瑞庆代理办理还贷、领证、退保、调档、出售、过户等，罗瑞庆没有履行委托事项，没有代为还清贷款，结束按揭贷款相关手续、领证、退保、调档、出售、过户等，已构成根本违约，需承担违约责任。五、房屋买卖合同已于2016年10月29日终止，此后俞雨、李玲彩有权自由处置涉案房屋。房屋买卖合同约定有效期为2个月，是附终止期限的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条的规定，涉案合同已于2016年10月29日终止，俞雨、李玲彩在合同终止后有权自由处置涉案房屋。房屋买卖合同第三条第四款虽然约定首期房款付款时间为2016年12月1日前，但那是以在银行经审批贷款后为前提条件，罗瑞庆、嘉联公司自始至终也没有履行约定到银行办理相关手续，一审以上述的约定为据否定房屋买卖合同已于2016年10月29日终止是错误的。2016年10月19日，一审法院作出（2016）粤0781民初138号之一民事裁定书，解除对涉案房屋的查封。至2016年12月21日一审第一次开庭，罗瑞庆、嘉联公司也没有到银行办理相关手续，至房屋买卖合同约定首期放宽付款时间2016年12月1日前逾期。

罗瑞庆辩称，一、罗瑞庆仅是公证授权的受托方，无须到公证机构办理公证手续。俞雨、李玲彩出具的委托授权书可以单方到公证处办理公证授权，但并不意味着办理了公证授权后，作为受托人罗瑞庆就必需按照公证授权的内容去做。因为涉案房屋已经被一审法院查封，无法办理过户手续。二、俞雨、李玲彩所称的段某甲与本案无关，罗瑞庆也没有与段某甲签订买卖合同。三、罗瑞庆完全不知道涉案房屋存在被法院查封的情况，仅知道涉案房屋存在抵押。从一审时罗瑞庆所提交的《房地产登记证明》可知，罗瑞庆是在签订合同后才看到上述证明，这证明俞雨、李玲彩隐瞒了涉案房屋被一审法院查封的事实。4、涉案房屋之所以没有出售给罗瑞庆，是因为俞雨、李玲彩以更高的价格把房屋转让了给第三方。

嘉联公司未作答辩。

罗瑞庆向一审法院起诉请求：1、解除罗瑞庆，俞雨、李玲彩于2016年8月29日签定的《房地产买卖合同》；2、俞雨、李玲彩双倍返还定金合共10万元；3、俞雨、李玲彩承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：罗瑞庆与俞雨、李玲彩于2016年8月29日在经纪方嘉联公司提供的居间服务，三方签署《房地产买卖合同》，合同约定：俞雨、李玲彩将位于台山市台城华侨花园某甲号的房产作价人民币147万元转让给罗瑞庆；付款方式：“银行按揭付款”，定明“甲方（俞雨、李玲彩）应在收到定金后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助乙方（罗瑞庆）申请银行按揭手续，乙方在签署本合同后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，甲乙双方并在签署银行按揭后30日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料；首期楼款45万元在银行经审批同意贷款后，经纪方在房管成功受理本次交易递交当天（唯因甲方原因未能领取除外），乙方将首期楼款转给甲方，该手续应在2016年12月1日前办理完成。……”合同第八条约定：“甲方保证上述房产没有纠纷和财务纠纷或其他权利限制，若发生买卖前即已存在有关的产权任何纠纷或权力障碍或债权债务的，概由甲方负责处理，并承担民事诉讼责任因此给乙方造成的经济损失，均由甲方负责赔偿，乙方及经纪方均不负任何责任。”合同第十一条还约定违约责任：“……，甲方放弃出售该物业或由于甲方自身原因致使交易不成功的，甲方应向乙方双倍退还所收定金，……”。在签署合同当日俞雨、李玲彩出具了收取罗瑞庆定金5万元的收据。

涉案房产位于台山市台城华侨花园某甲号，房屋产权登记权属人为俞雨、李玲彩。俞雨于2016年9月7日出具《委托书》，委托李玲彩对涉案房产代为向银行办理还清贷款与结束按揭贷款相关手续，并代为出售涉案房产，如涉及诉讼，有权代为起诉或应诉的特别授权。该委托书并经广东省台山市公证处公证。

涉案房产在签订《房地产买卖合同》之前已在台山市不动产登记中心设定抵押登记（设定期限2011年2月22日至2031年2月22日），抵押权利人为台山市农村信用合作联社，抵押债权数额为157万元。2015年1月26日俞雨、李玲彩因债务被起诉，经债权人台山市农村信用合作联社申请，一审法院查封了涉案房产，2016年10月19日一审法院解除了涉案房产的查封。另，2016年9月12日嘉联公司向台山市不动产登记中心查询涉案房产的登记资料，发现该房产已被司法机关查封，遂引起罗瑞庆不再履行合同义务。

一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。罗瑞庆与俞雨、李彩玲及嘉联公司于2016年8月29日签订的《房地产买卖合同》是否有效，根据一审法院查明认定的事实和双方当事人的陈述，涉案房屋在签订合同时仍处于被法院查封的状态，俞雨、李彩玲擅自将已被司法机关采取了查封等强制措施的房屋转让给他人，双方签订的房屋买卖合同本应为无效，但该房屋在本案诉讼前已经解除查封，依法应认定合同有效。故本案的争议焦点在于罗瑞庆能否依照法律的规定解除合同，以及俞雨、李彩玲是否应当承担定金责任。

本案中，罗瑞庆与俞雨、李玲彩订立的是买卖合同。从合同性质的角度看，罗瑞庆签订合同的目的即是获得合同标的物的所有权，俞雨、李玲彩签订合同的目的即是获得价款。根据双方订立的《房地产买卖合同》第八条约定，俞雨、李玲彩应保证房产没有产权纠纷和财务纠纷或其他权利限制，若发生买卖前即已存在有关的产权任何纠纷或权力障碍或债权债务的，概由俞雨、李玲彩负责处理。而在合同订立前，合同的标的物即台山市台城华侨花园某甲号房屋已经被司法机关查封，在查封解除之前，涉案房屋的转让是受限制的，但没有证据证明在签订合同前后俞雨、李玲彩有将涉案房产被司法机关查封的事实如实告知罗瑞庆，违反合同的约定，未能履行使合同标的物符合对外转让条件的义务，致使罗瑞庆的合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，罗瑞庆有权解除与俞雨、李玲彩签订的《房地产买卖合同》。故对罗瑞庆请求解除双方订立《房地产买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，罗瑞庆，俞雨、李玲彩在《房地产买卖合同》中约定了定金条款（即“在本合同签订之日，罗瑞庆向俞雨、李玲彩支付5万元作为购房定金；若俞雨、李玲彩放弃出售该物业或由于俞雨、李玲彩自身原因致使交易不成功的，俞雨、李玲彩应向罗瑞庆双倍退还所收定金”），该定金由俞雨、李玲彩出具收据，双方的定金合同已经成立。在定金合同成立并生效的前提下，俞雨、李玲彩违反合同约定，致使交易未能进行，应当承担定金责任，即双倍返还定金。故对罗瑞庆请求俞雨、李玲彩双倍返还定金10万元的诉讼请求，一审法院一并予以支持。俞雨、李玲彩以罗瑞庆没有按合同约定在签署合同后30日内签署银行按揭文件及支付贷款义务，致使合同目的未能实现，罗瑞庆已构成根本违约，无权要求双倍返还定金。一审法院认为，合同双方约定的付款方式是银行按揭付款，是俞雨、李玲彩在收到定金后30日内提供办理银行贷款所需的资料，且协助罗瑞庆申请银行按揭手续，并没有约定罗瑞庆要为俞雨、李玲彩偿还银行贷款，在罗瑞庆签订合同后才发现涉案房产仍在司法查封状态，俞雨、李玲彩有义务按合同约定排除转让限制，但俞雨、李玲彩没有履行交易中存在的障碍，致使双方的合同目的未能实现，俞雨、李玲彩已构成根本违约，因此俞雨、李玲彩的抗辩意见一审法院不予采纳。俞雨、李玲彩在庭审中称合同定金5万元没有实际支付，但俞雨、李玲彩确认定金《收据》是其本人出具，又否认收到罗瑞庆交付的定金，因俞雨、李玲彩未能提供相关证据证实其主张，一审法院不予采信。至于涉案合同期限问题，俞雨、李玲彩称合同约定有效期限为二个月，房屋买卖合同已于2016年10月29日终止。一审法院认为，虽然双方有约定合同期限，但该合同也约定首期房款付款时间是在2016年12月1日前，合同条款前后约定不一致，因此，俞雨、李玲彩的抗辩理由也不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除罗瑞庆与俞雨、李玲彩及台山市嘉联房地产中介有限公司于2016年8月29日签订的《房地产买卖合同》；二、俞雨、李玲彩于本判决生效之日起十日内向罗瑞庆双倍返还定金10万元。如果俞雨、李玲彩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元，诉讼保全费1020元，合共2170元由俞雨、李玲彩负担。

二审中，罗瑞庆、嘉联公司没有提供新证据；俞雨、李玲彩提供签署日期为2016年4月28日的《房地产买卖合同》复印件一份，用以证明罗瑞庆于2016年4月28日至2016年8月29日就知晓涉案房屋被抵押、查封。此外，俞雨、李玲彩申请本院向中国银行台山支行调取罗瑞庆、嘉联公司假冒其签名与段某甲签订房屋买卖合同按揭贷款的备案证据。

罗瑞庆对俞雨、李玲彩提交的上述证据认为，对证据的真实性予以确认，但并不是二审形成的新证据，同时该合同由于银行贷款不审批已经作废，并不能证明罗瑞庆已知悉涉案房产已被法院查封。

经审查，俞雨、李玲彩提交的2016年4月28日《房地产买卖合同》属于逾期举证，且该合同的内容未能证实其证据主张，不影响本案的实体处理，故本院不予采纳。至于俞雨、李玲彩申请调查取证的问题，一方面，其未能证实所申请调取的证据属于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条所规定的“（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”当事人可申请人民法院调查收集的证据范畴。另一方面，根据俞雨、李玲彩所述，其所申请调查收集的证据在2016年9月发生，而涉案合同在同年8月29日签订，故无法证明涉案合同签订时其已将涉案房产被查封的事实告知罗瑞庆、嘉联公司或者当时罗瑞庆、嘉联公司已知道该事实；即使俞雨、李玲彩所主张的冒签合同属实，但并未对涉案房屋产生实质处分的后果，且从俞雨、李玲彩于2016年9月7日对罗瑞庆的《授权书》中“代为出售上述不动产，并签订交易协议，收取售房款”的授权事项看，也不足以证明罗瑞庆存在违约行为。可见，俞雨、李玲彩申请调查收集的证据并不影响本案的实体处理。综上，本院依法不予准许俞雨、李玲彩的上述申请。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，2016年9月7日，俞雨、李玲彩作为委托人到台山市公证处办理对罗瑞庆进行公证授权的手续，所附《委托书》载明的委托事项其中包括“代为向有关银行办理还清贷款与结束按揭贷款相关的手续，以及领取不动产他项权证”、“到不动产管理部门代理上述不动产的抵押登记注销手续，领取不动产权证及办理国有土地使用权证等有关事宜”、“查询上述不动产的相关档案以及调出该档案”、“代为出售上述不动产，并签订交易协议，收取售房款”等。

再查明，涉案《房地产买卖合同》其中约定“买卖双方同意房屋成交价1470000元全权由嘉联公司代理偿还银行贷款及中介服务费”。

还查明，俞雨、李玲彩在诉讼中声称其在涉案房产于2016年11月1日被解除抵押后，已将该房产转让给他人并交付使用。

本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。罗瑞庆与俞雨、李彩玲及嘉联公司于2016年8月29日签订的《房地产买卖合同》，是合同三方主体的真实意思表示，虽然所涉的房产在合同签订时已被人民法院查封，但查封是对房产处分权的限制，只要不发生物权变动就不影响查封目的的实现。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，因现有法律没有关于不动产被查封后所签定的转让合同无效的规定，涉案合同也未就此作出约定，故涉案《房地产买卖合同》依法应认定为有效。

民事主体在开展合同交易活动中应当遵循诚实信用原则，依法行使权利、履行义务。俞雨、李玲彩在与罗瑞庆、嘉联公司签订《房地产买卖合同》时没有如实披露涉案房产已被人民法院依法查封的事实，显然有违诚实信用原则。由于查封即意味标的物的处分权受限以及须经司法部门核准后才能排除相关权利障碍，且合同也明确约定“甲方（即俞雨、李玲彩）保证上述房产没有纠纷和财务纠纷或其他权利限制，若发生买卖前即已存在有关的产权任何纠纷或权力障碍或债权债务的，概由甲方负责处理，并承担民事诉讼责任因此给乙方造成的经济损失，均由甲方负责赔偿，乙方及经纪方均不负任何责任”，因此，罗瑞庆、嘉联公司签订合同并由罗瑞庆支付定金后，在知道涉案房产被查封（据当事人反映，人民法院在1570000元的额度范围内对涉案房产进行查封，合同约定以成交款1470000元全权由嘉联公司代为偿还银行贷款约1500000元及中介服务费）而俞雨、李玲彩又未采取可以消除罗瑞庆、嘉联公司顾虑的有效措施，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。……”的规定，罗瑞庆、嘉联公司拒不办理买卖房屋的相关后续事宜合法有据，且没有违背诚实信用原则及合同的约定。因此，俞雨、李玲彩主张罗瑞庆、嘉联公司没有依约代为偿还银行贷款并结束按揭手续违约，理据不足，本院不予支持。俞雨、李玲彩主张在合同签订时已经向罗瑞庆、嘉联公司告知涉案房产被查封的事实。一方面，罗瑞庆、嘉联公司对此不予认可，其未能提供直接证据予以证实；另一方面，虽然合同约定买卖双方同意以成交款1470000元全权由嘉联公司代理偿还银行贷款，但约定代为偿还银行贷款并不能直接推知涉案房产被查封的事实，而房产在银行抵押贷款与房产被查封在性质、解除条件及其审批主体等方面有所区别，两者并不等同或存在直接因果关系；再一方面，虽然俞雨、李玲彩在2016年9月7日办理的公证委托书的授权事项中载明“查询上述不动产的相关档案以及调出该档案”，但此为授予罗瑞庆的权利而非义务，且该授权是在合同签订后才出具，不能证明罗瑞庆、嘉联公司在签订合同时应当知悉涉案房屋被查封的情况。因此，俞雨、李玲彩的前述主张依据不足，本院不予采纳。

承上所述，涉案合同未能正常得以履行是因俞雨、李玲彩没有如实披露标的物被查封引致。俞雨、李玲彩在涉案房产于2016年10月19日被解除查封后，未有征询罗瑞庆、嘉联公司是否同意继续履行合同，便于同年11月将涉案房产转让给他人并已予交付使用。可见，涉案买卖交易的合同目的未能实现是因俞雨、李玲彩的违约行为所导致。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定以及《房地产买卖合同》“在本合同签订之日，罗瑞庆向俞雨、李玲彩支付5万元作为购房定金；若俞雨、李玲彩放弃出售该物业或由于俞雨、李玲彩自身原因致使交易不成功的，俞雨、李玲彩应向罗瑞庆双倍退还所收定金”的约定，罗瑞庆主张解除《房地产买卖合同》并由俞雨、李玲彩双倍返还定金合共10万元，合法有据，应予支持。一审据此作出相应判项并无不当，本院予以维持。虽然涉案合同约定合同有效期为2个月，但又约定向银行申请批准贷款、向房管局提交交易递件、支付首期楼款等应在2016年12月1日前完成，合同条款前后约定不一致，因此，俞雨、李玲彩主张房屋买卖合同已于2016年10月29日终止，理据不足，本院不予采纳。即使涉案合同在上述期日已终止，但根据前面分析可知，俞雨、李玲彩此前已经存在违约行为，相应的合同违约责任条款属于权利义务的结算、清理条款范畴，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，俞雨、李玲彩依法仍应承担合同所约定的违约责任。故此，俞雨、李玲彩主张其无需承担违约责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，俞雨、李玲彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由俞雨、李玲彩负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李立辉

审 判 员 许世清

审 判 员 陈史豪

二〇一七年七月十日

法官助理 雷楚莹

书 记 员 冯雪莹

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤07民终2499号

刘振宇

上诉人（原审被告）：江门市远辉房地产有限公司，住所地：广东省江门市。

法定代表人：李强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：索茂军，广东东方大卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林达荣，广东东方大卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江门市益威物业服务有限公司，住所地：广东省江门市。

法定代表人：舒兆洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐林英，广东焯群律师事务所律师。

上诉人江门市远辉房地产有限公司（以下简称“远辉公司”）因与被上诉人江门市益威物业服务有限公司（以下简称“益威公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

远辉公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回益威公司全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由益威公司承担。事实和理由：一、深圳市某甲居业有限公司（以下简称“深圳某甲公司”）未与远辉公司就某乙大厦商业部分（一至六楼）的物业收费达成合意，江门市某乙大厦业主委员会与深圳某甲公司签订的涉案《某乙大厦物业服务合同》对远辉公司不具有约束力。1、依据国务院《物业管理条例》第四十一条、建设部《物业服务收费管理办法》第六条以及《广东省关于物业服务收费的管理办法》第七条、第九条的规定，涉案某乙大厦商业部分（一至六楼）是权属远辉公司所有的非住宅物业，该物业服务费用依法实行市场调节价，理应由物业服务企业与远辉公司双方协商确定。2、依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第十三条的规定，结合本案，某乙大厦业主委员会利用了住宅物业面积以及业主人数的优势，决定选聘深圳某甲公司为新的物业管理企业，并在合同中约定对远辉公司的商业部分收取一至四楼3.5元/m2，五楼1.8元/m2的物业管理费，但事实上，该商业部分收费完全未经由远辉公司的协商，而且由于该收费标准与其服务内容完全不等价，远辉公司根本不同意该收费标准，深圳某甲公司与远辉公司未就涉案某乙大厦上商业部分的物业收费达成合意，某乙大厦业主委员会无权私自与深圳某甲公司确定该商业部分的收费标准。3、《某乙大厦物业服务合同》中要求收取远辉公司商业部分一至四楼3.5元/m2，五楼1.8元/m2实质是某乙大厦业主委员会与深圳某甲公司强加给远辉公司的，明显违反上述法律法规的规定，故《某乙大厦物业服务合同》对远辉公司不具有约束力。二、在双方对于涉案某乙大厦商业部分的收费标准各持己见的情况下，并且在深圳某甲公司仅仅提供了“协助性质”的服务内容的情况下，一审判决未能实事求是，反而径直在裁判文书中主观、武断认定某乙大厦一至四楼物业应当按照2元/m2的标准计算物业服务费，明显缺乏事实及法律依据，更违反了“质价相符”的原则。1、根据江门市物业管理协会于2013年11月15日对某乙大厦物业管理情况作出《江物协文〔2013〕6号》调查报告，深圳某甲公司对某乙大厦一至六楼的物业服务内容和范围为：协助维持该区域及周边的公共安全秩序；协助搞好该区域及周边的环境卫生、消防安全工作；保障该区域的正常供水、供电；对该区域的管理只限公共部位，不含该区域内部的安全秩序、保洁、维修、电梯等管理服务工作。据此，深圳某甲公司对某乙大厦商业部分仅仅提供了“协助性质”的服务内容。该调查报告同时认为，深圳某甲公司与远辉公司并未就物业服务范围及内容协商确定收费标准，且以代表住宅、写字楼部分业主的意见在服务合同中约定一至六楼商业部分服务范围、内容及收费标准不合理。并认为深圳某甲公司主张按一至四楼每月3.5元/m2、五楼每月1.8元/m2、六楼每月0.8元/m2的收费标准明显违背《物业管理条例》第四十一条“物业服务应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”。2、一审判决认为对比某乙大厦的办公楼（某丙阁）所约定的收费标准，并综合考虑各项因素，从而判定应按每月2元/m2的标准计算。实际上，通过涉案《某乙大厦物业服务合同》可证明，深圳某甲公司对某乙大厦的办公楼（某丙阁）所需提供的物业服务内容要远远多于深圳某甲公司对某乙大厦一至四楼所需提供的物业服务内容，一审判决未能考虑到两者之间的服务内容的差别，便通过机械对比某乙大厦办公楼（某丙阁）的收费标准，从而生硬的判定该每月2元/m2收费标准，显然是不客观、不公平的，也不符合物业服务收费“质价相符”的原则。（1）建设部《物业服务收费管理办法》第六条以及《广东省关于物业服务收费的管理办法》第七条、第九条的规定，物业服务收费实行政府指导价或市场调节价，而商业物业服务应实行市场调节价，市场调节价必须由物业服务企业与业主共同商定。本案中，商业物业服务的收费标准依法只能由双方共同商定，但一审判决在缺乏有效、客观、公平的裁判依据的情况下直接判定按每月2元/m2计算物业服务收费标准，显然不能成立。（2）结合本案，广州某丁物业酒店管理有限公司（以下简称“某丁物业公司”）一直以来是远辉公司聘请的物管公司，现时仍负责某乙大厦商业部分的物业管理服务，该公司收取每月3.5元/m2是因为该公司提供包括主要的物业管理服务（包括消防、水电、电梯、卫生、治安、绿化、中央空调）以及协助服务（该协助服务内容的范围就等于深圳某甲公司依据涉案物业服务合同提供的服务内容），故此深圳某甲公司仅仅是提供协助的服务，其提供的服务内容远远不及某丁物业公司，一审判决判定应按每月2元/m2计算，明显不符合“质价相符”的原则，明显不合法也不合理。（3）就本案而言，根据远辉公司提交的会议纪要（2013年3月5日）、会议纪要（2014年11月20日）、会议签到表、有关费用月预算表、会议纪要（2015年1月27日）、会议签到表证明：与会三方的负责人（远辉公司、某乙大厦业主委员会聘用的物业服务公司即益威公司、某丁物业公司）在会上达成了一致的收费标准，这收费标准远低于一审判定的每月2元/m2，只是益威公司以某乙大厦业主委员会不同意为由才没有在会议纪要上签字和执行该收费标准。故，一审判决判定某乙大厦一至四楼物业应当按照2元/m2的标准计算物业服务费，是不客观、不公平的判定，实属错误，应予以纠正。三、同理，一审判决认定涉案《某乙大厦物业服务合同》约定的第五楼按照每月1.8元/m2，同样是明显缺乏事实及法律依据，更违反了“质价相符”的原则。某乙大厦第五楼按照1.8/m2显然错误，事实上，远辉公司授权委托的物业服务公司即某丁物业公司与某乙大厦五楼的租户签订的物业服务合同约定提供的服务内容包括供水供电、消防设施、排水系统、裙楼商场的秩序维持、清洁绿化等多项服务收费的标准是每月1.8元/m2。而深圳某甲公司只是如前所述提供了一些公共区域的协作性工作就要全额收取每月1.8元/m2，据上，一审判决对五楼的物业服务内容及收费标准的认定更是缺乏调查了解，其裁判结果不能成立。四、涉案所谓“债权”并未经过远辉公司与深圳某甲公司、深圳市某甲居业有限公司江门分公司（以下简称“某甲江门分公司”）的双方确认，也未经过发生法律效力的裁判文书予以确认，故涉案债权尚处于不确定的状态，根本不属于合同有效的债权。1、债权转让的主体不合法，深圳某甲公司根据原一审以及重一审调查的事实可以确定深圳某甲公司作为物业服务合同的一方，签订合同后却将涉案某乙大厦的物业管理服务全部委托给某甲江门分公司，也就是说深圳某甲公司对涉案某乙大厦没有进行过一天的物业管理服务，何来的债权。受托方某甲江门分公司是有营业执照的主体，该主体曾在2013年5月就涉案的物业管理费向远辉公司提出过诉讼，经蓬江区法院审理认为某甲江门分公司不具有主体资格，有关的民事权利某甲江门分公司无权主张，并据此驳回了某甲江门分公司的起诉，该裁定已经发生法律效力，显然某甲江门分公司是不具备主张债权的资格，当然也不具备转让债权的资格。这一点蓬江区法院（2013）江蓬法民一初字第1154号裁定书认定。另外，某甲江门分公司有营业执照，但没有物业管理资质，根据国家建设部物业管理资质管理办法的规定，没有物业管理资质的企业是不能从事物业管理服务，深圳某甲公司、某甲江门分公司债权转让的主体不合法。2、转让的标的不合法。一至六楼是非住宅。根据规定，非住宅的物业服务要实行市场调节价，非住宅的物业收费必须要与业主协商确定。而本案无论是深圳某甲公司还是某甲江门分公司，就涉案远辉公司的商业物业的服务内容以及收费标准等均没有与远辉公司进行过任何的协商。另外，益威公司一审所称的一至四楼每平方米3.5元，五楼每平方米1.8元，六楼每平方米0.8元。该标准是前一任物业管理公司的收费标准，前一任的物业管理公司即某丁物业公司对远辉公司所拥有的商业物业进行了全方位的管理，就是对商业物业的全部电梯、消防、中央空调、上下水、避雷以及保洁保安的管理。而现在益威公司一审所称的3.5元的服务内容是指物业服务合同第六条的范围，全部是协助，显然与某丁物业公司的全方位的管理是不同的概念。这是本案的争议最大的，也是远辉公司意见最大的。违背了物业管理条例第41条的规定。远辉公司从2013年开始一直不认可益威公司的服务，因为益威公司的服务是价格不相符。在（2013）江蓬法民一初字第1154号案件中，一审法院委托住建局对该事实调查，住建局调查后出具的调查报告认为涉案的商业物业依法收费应当与业主进行协商，未经协商与住宅业主的户数与面积的多数来确定商业物业的收费标准明显不合理也不合法。基于此，益威公司一审主张的3.5元每平方的收费标准实际上以住宅业主为主，利用他们的户数及面积的优势强加给商业物业的业主，这违背了住建部关于商业物业的条例。益威公司所主张的深圳某甲公司的债权，根据物业管理合同，是酬金制，无论是根据相关的法律规定还是根据合同约定，管理费是属于全体业主的，物业公司只是代管，显然作为代管就无权转让。3、债权没有转让的前提条件。所谓的债权没有经过远辉公司的认可，也没有经过相关的法律文书的认定。4、本案物业管理服务合同，根据物业管理条例，物业服务是不允许进行委托让渡的，债权是根据合同产生，债权根据合同性质依法是不能转让。

益威公司辩称，一、远辉公司认为益威公司主体不合法是错误的，深圳某甲公司签订合同后其分公司进行实际的物业管理并非远辉公司所称全部委托给第三人，因为分公司并不是单独的法律责任的承担者。二、远辉公司所称转让的标的不合法是错误的。远辉公司再三重申一至五楼是非商业的住宅应当使用市场调节价，这是远辉公司对法律的歪曲理解以及断章取义。远辉公司所引用的广东省物业服务收费管理办法第7条第2款规定，本案发生的时间是在业主大会成立之后，而且本案的合同无论是住宅还是非住宅都是市场调节价，自然是按照收费办法来进行。三、远辉公司所称合同没有与其进行协商，无论是物权法还是物业管理法规均没有远辉公司所称的要对非住宅每一个业主进行单独的沟通或者说签订单独的物业合同。物权法及其司法解释有明确的规定，建设单位尚未出售的部分，那么业主人数是按照一人计算，因此无论其剩余的面积有多少，也无论其作为房地产开发商的身份，其作为某乙大厦的业主，只是某乙大厦的一个业主，不具有任何的特殊性。因此，签订的物业服务合同只需要满足专用面积占建筑总面积以及人数占总人数超过一半的业主同意，那么物业合同就是符合法定条件的合法合同。四、远辉公司所称债权没有转让的前提是错误的。本案并非物业合同签订后转让给案外的第三人，同时本案所转让的债权发生是在物业服务结束之后，也就是物业费确定之后，因此不产生物业服务资质的问题，同时该债权的转让由深圳某甲公司、某甲江门分公司、某乙大厦业主大会以及益威公司共同作出声明，该债权的所有权是归某乙大厦全体业主所有，债权的转让仅仅是有原来的物业公司行使追诉和代收转为现在的物业公司进行追诉和代收。五、《某乙大厦物业服务合同》对远辉公司具有约束力。1、某乙大厦是一独栋建筑，依法属一个物业管理区域，由一个物业管理公司提供物业服务。2、某乙大厦业主大会在政府相关部门的指导下，依法定程序和条件召开。远辉公司作为业主，参与了业主大会及业主委员会的筹建工作。3、深圳某甲公司作为某乙大厦物业服务公司，由某乙大厦业主大会依法选聘。4、《某乙大厦物业服务合同》对远辉公司有约束力。六、《某乙大厦物业服务合同》合法有效，远辉公司作为某乙大厦业主，理应接受业主大会决议，依法支付物业费。1、本案物业合同的签订，深圳某甲公司发出要约，后某乙大厦业主大会投票决议通过做出承诺，最后业主委员会作为签约代表，签订《某乙大厦物业服务合同》。2、远辉公司上诉称，《广东省物业服务收费的管理办法》第七条：“非住宅物业服务实行市场调节价”，因此，物业公司要与其沟通协调。显然是断章取义，曲解法律。《广东省物业服务收费的管理办法》第七条第二款全文：“业主大会成立之前的住宅（含自有产权车位、车库）物业服务收费实行政府指导价，别墅、业主大会成立之后的住宅（含自有产权车位、车库）及其它非住宅物业服务收费实行市场调节价。”该条立法的原意，是业主大会成立之前，要保护住宅业主，避免开发商收取过高的物业费。而并非远辉公司所歪曲，要对非住宅进行特殊保护。法律规定中的物业费的制定，物业公司应当与业主沟通确定。这里的“业主”，是业主这个群体或者业主共同体，远辉公司故意歪曲为单个业主。若按照远辉公司的意思，那么某丙阁为写字楼也是非住宅物业，也要与每个业主沟通，签订几百份不同的物业显然是不可能的。3、远辉公司借口《某乙大厦物业服务合同》中“协助”的字眼，大做文章，其实，原因是远辉公司拒不配合业主委员会，某丁物业公司一直占据小区物业管理用房，拒不迁出。物业合同中对一至五楼的特别约定，自然是除了小区公共区域、公共设施之外，目的主要是不包含该区域内部的服务。所有公共区域、公共设施的所有服务，一至五楼的业主或租户，均已享受。就其提交的《关于某乙大厦物业管理服务的续约申请》，相对本案《某乙大厦物业服务合同》，合同条款相对简单，服务内容也不够详细具体。除了远辉公司，几乎全部业主，均不同意续签。是3.5元/平方米的收费标准，并且是包干制，也就是说该物业费的所有权是属物业公司，远辉公司没有说贵，现在一审法院判决2元/平方米，却说质价不符。何况，该费用是酬金制，只有约10%是付给物业公司的酬金，其余是根据小区公共设施设备的维修维护。若确有剩余，也是全体业主所有。若真是过高，也可申请法院调整。对于共益性的服务，应当是绝大多数人的客观认识，而非个别业主的主观感受。但是，远辉公司从物业合同签订至今，一直未交一分钱物业管理费，以致深圳某甲物业公司难以为继，提前退场。4、远辉公司提交会议纪要，会议签到表，以此证明物业服务费还在磋商，因此还没有收费标准。无论其提交的会议纪要，会议签到表，是合同履行过程中的调解与沟通，远辉公司歪曲理解为合同收费标准未制定，合同尚未成立，显然不值辩驳。七、所谓“债权”转让问题。首先，深圳某甲公司基于法律的规定，或者合同的约定，有代收物业管理费的权利和义务。后因其提前退场，现在的物业公司为益威物业，按照合同的约定，需要代收之前深圳某甲公司服务期间，远辉公司未交的物业管理费。深圳某甲公司、益威物业与某乙大厦所签的物业合同，均是酬金制，因此，物业管理费的所有权均是某乙大厦全体业主共有。深圳某甲公司、益威物业均只是代收义务。现在的债权转让，只是由深圳某甲公司转交益威公司代收。其次，本案的物业服务费是明确具体的。依据物业合同，物业收费标准是确定的，业主房屋的面积，房产证上确定的，因此，物业服务费是明确具体的。再次，本案债权的转让，符合法律债权转让的程序，且不属法律不得转让的情形。综上，一审法律认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请驳回远辉公司的上诉，维持一审判决。

益威公司向一审法院提出诉讼请求：一、远辉公司向益威公司支付从2013年1月15日起至2014年8月14日期间物业管理费1615863.44元，并从起诉之日按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由远辉公司承担。

一审法院认定事实：某乙大厦是商住两用性质的物业，由远辉公司开发兴建。2012年7月31日，某乙大厦首届业主大会和首届业主委员会正式成立。某乙大厦原本由某丁物业公司提供物业管理服务，某乙大厦业主委员会成立后，就是否续聘或者重新选聘物业管理企业以书面投票方式征求业主意见，表决票中写明的投票事项包括：“1、选聘深圳某甲公司为某乙大厦物业服务公司；2、续聘某丁物业公司为某乙大厦物业服务公司；3、授权某乙大厦业主委员会与选聘的物业服务公司签订物业服务合同；4、授权业主委员会依照《某乙大厦管理规约》，使用包括诉讼在内的一切必要措施追讨维修资金，以及处理有关某乙大厦一切事务。”远辉公司作为某乙大厦的业主也参与了投票，对表决票中的第2事项表示同意，对其余第1、3、4事项不同意，并向某乙大厦业主委员会提交书面意见，认为表决票第4项内容表述不妥，且认为远辉公司所属物业属商业物业，与大厦三个塔楼的物业性质不同，因而要求的服务内容、服务标准及收费均不同，应由新物业公司进驻后与各租户直接签订物业服务合同。2012年12月12日，某乙大厦业主委员会进行公开点票，根据统计结果，经人数占全体业主总人数过半数、面积占建筑物总面积过半数的业主同意，通过了选聘深圳某甲公司为某乙大厦物业服务企业、授权某乙大厦业主委员会与选聘的物业服务公司签订物业服务合同、授权业主委员会使用包括诉讼在内的一切必要措施追讨维修资金以及处理有关某乙大厦一切事务等表决事项。2013年1月13日，某乙大厦业主委员会（甲方）与深圳某甲公司（乙方）就某乙大厦物业管理相关事项签订了《某乙大厦物业服务合同》，合同中约定：一、物业类型为住宅、办公楼、商铺，总建筑面积103642.5平方米。二、物业管理事项，参照广东省、江门市政府主管部门制定的一级物业管理服务标准执行，分别就大厦共用部位、共用设施设备日常运行维护、环境清洁卫生、园林绿化、公共秩序维护的基本要求和服务要求作了明确约定；对大厦一至六楼的管理，协助维持该区域及周边的公共安全秩序，协助搞好该区域及周边的环境卫生工作和消防安全工作，参照大厦其他区域的要求保障该区域的正常供水、供电，对该区域的管理仅限于公共部位，并不包括该区域内部的安全秩序、保洁、维修、电梯等管理服务工作。三、合同期限为3年，自2013年1月13日起至2016年1月12日止。四、乙方提供物业服务的报酬采用酬金制，按本小区实收的物业服务资金的8%-10%计提，甲方每月二十日前支付上月实收物业服务资金的8%，剩余2%作为考核准备金，待年度考核后按本合同约定支付。五、物业服务费用的计费方式采取酬金制，物业服务企业在预收的物业服务资金中按比例提取酬金，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或不足由业主享有或承担；物业费预收标准为：（1）住宅楼（某戌、某戊阁）统一按每月每平方米1.5元收取；（2）办公楼（某丙阁）每月每平方米2.5元收取；（3）一至六楼物业：一至四楼商场按每月每平方米3.5元收取，五楼分租式写字楼按每月每平方米1.8元收取，六楼按每月每平方米0.8元收取；（4）负二楼非共用面积的开发商自有产权的停车场由车位的产权人按照80元/个/月缴纳管理费；（5）负一停车场车位所有权或使用权由业主购置，车位物业使用人应按车场小车位甲、乙类80（元/个?月），丙类60（元/个?月）的标准向乙方交纳物业服务费用；（6）临时停车的收费标准依据价格部门的有关规定确定；（7）共用部位的水电费按业主专有部分面积分摊。六、物业服务费按月收取，于每月15日前收取本月物业服务费，收取的物业服务费由乙方代管，但需经甲方批准并加盖印鉴后才能使用。七、预收的物业服务资金由物业服务经营成本（即：实际物业服务支出）、乙方的酬金和盈余构成，物业服务支出为所交纳的业主所有，由乙方代管。八、对于欠费的业主，乙方必须及时向其追缴，欠费超过三个月的，应依法向法院起诉追缴，追缴过程中业主委员会向乙方提供协助；对前期物管管理期间的欠费亦应进行追缴；起诉前应征得业主委员会同意，诉讼费用在物业管理服务费中列支。签订上述合同后，深圳某甲公司于2013年1月13日出具《授权委托书》，授权某甲江门分公司负责某乙大厦物业管理的全面工作。之后，某甲江门分公司进驻某乙大厦进行物业管理。在某甲江门分公司管理期间，远辉公司一直没有向深圳某甲公司或某甲江门分公司交纳物业管理费。2013年5月30日，某甲江门分公司诉至一审法院，要求远辉公司支付拖欠的物业服务费，一审法院审理后于2014年1月16日作出（2013）江蓬法民一初字第1154号《民事裁定书》，认为深圳某甲公司是涉案民事法律关系争议的主体，某甲江门分公司作为深圳某甲公司的委托代理人，有关民事权利义务应由委托人深圳某甲公司承受，某甲江门分公司主体不适格，裁定驳回某甲江门分公司的起诉。该裁定作出后，双方当事人均没有在法定期限内提出上诉，该裁定书已发生法律效力。在某乙大厦业主委员会成立之前，某乙大厦住宅、办公楼、商铺均由某丁物业公司提供物业管理服务。在某乙大厦业主委员会与深圳某甲公司签订《某乙大厦物业服务合同》后，深圳某甲公司根据合同约定对大厦公共部分进行管理，某乙大厦一至六楼属于远辉公司的物业和专有部分的设备设施则由远辉公司自行聘请某丁物业公司提供管理服务。某甲江门分公司于2014年8月15日终止了对某乙大厦的物业管理。2014年8月起，益威公司进驻某乙大厦提供物业管理服务。2014年12月30日，深圳某甲公司及某甲江门分公司（共同作为甲方）与益威公司（乙方）签订《公司债权转让协议书》，约定：远辉公司拖欠甲方物业管理服务费1556203.44元及负二楼停车场管理服务费59660元，甲方将以上债权全部转让给乙方，乙方同意受让。深圳某甲公司、某甲江门分公司、益威公司分别在协议书上加盖公章。同日，某乙大厦业主委员会出具《公司债权转让同意书》，对于深圳某甲公司、某甲江门分公司与益威公司签订的债权转让协议内容表示知晓并同意。同日，深圳某甲公司、某甲江门分公司共同向远辉公司发出《债权转让通知书》，将上述债权转让的事实告知远辉公司。2015年6月3日，远辉公司向深圳某甲公司及某甲江门分公司发出书面意见，对该两公司的债权转让表示不予认可。2015年12月8日，深圳某甲公司、某甲江门分公司、益威公司、某乙大厦业主委员会共同出具一份《补充说明》，认为：物业公司起诉欠费业主追缴物业费是《某乙大厦物业服务合同》明确约定的权利和义务，合同的签订已有全体业主的授权；深圳某甲公司、某甲江门分公司与益威公司之间的债权转让，实质只是对远辉公司所欠物业费的结转和移交手续，并不是对物业费所有权的实质转移，追缴回来的物业服务费用所有权仍属全体业主所有，该费用的使用由深圳某甲公司、益威公司、某乙大厦业主委员会签订合同另行约定；因此，本次债权转让不需要全体业主投票。2017年4月26日，某乙大厦业主委员会就“是否同意债权转让”的事项，以书面投票方式征求业主意见，对投票结果进行统计后出具了一份《征询业主意见函汇总表》，说明上述《公司债权转让协议书》以及《补充说明》的内容，得到56.6%的业主投票同意。另查明，某乙大厦由远辉公司开发建成后，大厦一至六楼、地下二楼的物业没有出售给他人，远辉公司是登记产权人，其建筑面积为首楼4326.12平方米、二楼5371.76平方米、三楼5445.49平方米、四楼5445.49平方米、五楼5469.13平方米、六楼2930.98平方米、地下二楼2895.6平方米。某乙大厦地下二楼为地下停车场，双方当事人均确认共有小车位33个。根据江门市住房和城乡建设局于2013年2月4日回复某乙大厦业主委员会的《关于某乙大厦部分房屋权属登记问题的复函》，某乙大厦第六楼为架空层，开发商办理权属初始登记时将该层作为一个单元申请确权。再查明，一审法院（2013）江蓬法民一初字第1154号案件审理过程中，就某乙大厦一至六楼的物业服务收费标准问题向江门市住房和城乡建设局发出调查函，该局要求江门市物业管理协会进行了调查，并于2013年11月27日将该协会出具的《关于某乙大厦物业管理项目情况的调查报告》提供给一审法院。该调查报告的主要内容有：一、某甲江门分公司根据《某乙大厦物业服务合同》对某乙大厦塔楼住宅、写字楼共用部位、共用设备设施、环境卫生、绿化、公共秩序等进行管理，协助某乙大厦外周边共用公共通道的秩序维护和协助搞好该区域的环境卫生、塔楼与裙楼共同设备设施（发电机组、消防主机）日常维护工作；裙楼一至六楼商业部分和负二楼由产权人远辉公司自行聘请某丁物业公司对专有物业及专有部分设备设施进行单独管理。二、对一至六楼商业部分某丁物业公司的原服务内容、收费标准与某甲江门分公司的现服务内容、收费标准进行比对；《某乙大厦物业服务合同》所涉及的一至六楼的服务内容、范围和收费标准没有与产权人远辉公司协商过，远辉公司一直都认为不合法并不认可。三、该协会认为：1、深圳某甲公司没有与某乙大厦一至六楼商业部分（非住宅）产权人远辉公司就服务范围及内容协商确定过服务收费标准，不符合《物业服务收费管理办法》（发改价格［2003］1864号）和广东省《关于物业服务收费的管理办法》的规定，且以代表住宅、写字楼部分业主的意见在服务合同中约定一至六楼商业部分（非住宅）的服务范围、内容及收费标准也不合理；2、根据上述对原服务内容、收费标准与现服务内容、收费标准比对情况，深圳某甲公司签订的《某乙大厦物业服务合同》所约定的一至六楼的收费标准不符合《物业管理条例》第四十一条应当“合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则”的规定。

一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷，当事人双方的主要争议焦点是：1、深圳某甲公司、某甲江门分公司对某乙大厦的管理是否合法，益威公司是否应当缴纳物业服务费；2、深圳某甲公司、某甲江门分公司与益威公司之间的债权转让行为是否合法，益威公司能否作为本案原告提起诉讼；3、益威公司主张的物业服务费及其收费标准；4、益威公司主张的逾期付款违约金是否应当支持。一、关于深圳某甲公司、某甲江门分公司对某乙大厦的管理是否合法，远辉公司是否应当缴纳物业服务费的问题。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……。”第三十五条第一款规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”在本案中，深圳某甲公司是由某乙大厦业主大会决定选聘的物业服务企业，某乙大厦业主委员会根据业主大会的决定和授权，与深圳某甲公司签订《某乙大厦物业服务合同》作为该公司进行物业管理的合同依据，合同的内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应确认为合法有效，是深圳某甲公司对某乙大厦进行物业管理的合法依据。远辉公司作为某乙大厦的业主，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，也应当受上述《某乙大厦物业服务合同》的约束，履行缴纳物业服务费的义务。《物业管理条例》第四十条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”深圳某甲公司与某乙大厦业主委员会签订《某乙大厦物业服务合同》后，将某乙大厦物业管理的全面工作授权委托给某甲江门分公司负责管理，违反了上述强制性规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；……”的规定，深圳某甲公司将某乙大厦物业管理工作全面委托给某甲江门分公司负责的委托行为无效，有关履行《某乙大厦物业服务合同》的权利义务仍应当由深圳某甲公司自行承担。但是，2013年1月15日至2014年8月14日期间，深圳某甲公司客观上已经通过由某甲江门分公司代为履行的方式，为某乙大厦提供了物业管理服务，远辉公司作为业主享受了物业服务，理应向深圳某甲公司支付相应的物业服务费用。至于因委托无效而产生的财产返还、赔偿损失等法律责任，属于深圳某甲公司、某甲江门分公司之间的法律关系范畴，应当由该两公司另行通过法律途径解决。二、关于深圳某甲公司、某甲江门分公司与益威公司之间的债权转让行为是否合法，益威公司能否作为本案原告提起诉讼的问题。根据《某乙大厦物业服务合同》的约定，物业服务费用采取酬金制，预收的物业服务费用属全体业主所有，深圳某甲公司按照一定比例提取酬金。合同中同时约定，深圳某甲公司对于欠费的业主，有义务通过包括诉讼在内的方式进行追缴。亦即，某乙大厦业主大会通过授权业主委员会签订合同，将物业服务费的追缴权授予给了深圳某甲公司代为行使。深圳某甲公司在2014年8月15日终止了对某乙大厦的物业管理，在征得某乙大厦业主委员会的同意后，将其管理期间因远辉公司拖欠物业费所形成的债权，转让给新聘任的物业管理企业即益威公司进行追缴，并不违反合同约定。同时，深圳某甲公司、某甲江门分公司、益威公司、某乙大厦业主委员会共同出具了一份《补充说明》，已经明确约定该债权转让实质上只是对新旧物业管理企业交接后，对业主欠缴的物业费的结转和移交手续，并不是对物业费所有权的实质转移，追缴回来的物业费用所有权仍然属于全体业主所有。并且某乙大厦业主委员会也就上述债权转让事项通过书面方式征求业主意见，得到超过半数的业主的同意。因此，深圳某甲公司、某甲江门分公司共同将对远辉公司所欠物业费的债权转让给益威公司进行追缴，是得到了权利人的授权，并不违反法律的强制性规定，也没有侵犯他人的合法权益，转让行为有效。益威公司经某乙大厦业主委员会的同意，作为原告提起诉讼，向远辉公司追缴其在深圳某甲公司管理期间所欠的物业服务费用，其行为合法。三、关于远辉公司主张的物业服务费以及收费标准。《某乙大厦物业服务合同》约定，一至六楼的物业服务费收费标准为：一至四楼商场为3.5元/平方米/月，五楼分租式写字楼为1.8元/平方米/月，六楼为0.8元/平方米/月；负二楼车位按照80元/个/月缴纳管理费。远辉公司认为深圳某甲公司并未就上述收费标准与远辉公司进行协商确认，对一至四楼按3.5元/平方米/月收取物业服务费的收费标准不予确认。《物业管理条例》第四十一条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”根据上述法规，并参照国家发展和改革委员会、建设部《物业服务收费管理办法》（发改价格[2003]1864号）第六条“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价”、第七条“实行市场调节价的物业服务收费，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定”，以及广东省物价局、广东省住房和城乡建设厅《关于物业服务收费的管理办法》第九条“实行市场调节价的物业服务收费，由物业服务企业与业主双方协商确定”等相关文件规定，深圳某甲公司应当就不同性质物业的收费标准与业主进行协商确定，业主委员会也同样应当充分征求不同性质物业业主的意见，合理确定物业费标准。但是，《某乙大厦物业服务合同》所约定的物业服务收费标准，对于某乙大厦一至四楼专属于本案远辉公司一个业主所有的物业部分，单独制定远高于其余住宅楼、写字楼部分的收费标准，并没有与远辉公司协商一致，违反了上述法律及相关规范性文件的规定。根据江门市物业管理协会《关于某乙大厦物业管理项目情况的调查报告》的调查结果显示，某丁物业公司对某乙大厦一至四楼按照3.5元/平方米/月的标准收取物业服务费，其提供的服务除了对公共部位的管理之外，还包括了对专有区域的建筑物、设备设施的维护管理；而深圳某甲公司对一至四楼的物业管理只是协助该区域公共秩序、环境卫生、消防安全、供水供电等方面的管理，并且仅限于对公共部位的管理，不包含对该专有区域内部的管理服务。从该对比情况来看，深圳某甲公司提供的管理服务范围和内容少于某丁物业公司的服务范围和内容，其按照与某丁物业公司相同的收费标准来收取该部分物业的服务费用，缺乏合理性，也不符合服务费用与服务水平相适应的原则。并且，深圳某甲公司证明针对远辉公司专属的一至四楼物业的收费标准远高于其余物业部分的收费标准，益威公司在本案中也没有提供证据证明其必要性和合理性。因此，益威公司主张针对某乙大厦一至四楼按照3.5元/平方米/月的标准收取物业服务费，理据不足，一审法院不予采纳。针对上述部分物业的商业性质，对比《某乙大厦物业服务合同》就同样属于商业性质的办公楼（某丙阁）所约定的收费标准，并综合考虑深圳某甲公司对整个某乙大厦提供的服务范围和内容，以及对一至四楼部分物业的管理不包含电梯等设施设备的管理、而对其余住宅楼（某戌、某戊阁）和办公楼（某丙阁）的管理包含了电梯等设施设备的日常保养维护等方面的差别，综合以上各项因素考虑，一审法院认为某乙大厦一至四楼物业应当按照2元/平方米/月的标准计算物业服务费为宜。合同中约定第五楼分租式写字楼按照1.8元/平方米/月计算物业服务费，收费标准合理，一审法院予以认可。合同约定负二楼停车场小车位按照80元/个/月交纳管理费，与对其他业主购买的小车位收费标准一致，并得到业主大会、业主委员会的同意，一审法院亦予以认可。由于某乙大厦六楼为架空层，而益威公司在本案中主张的是某乙大厦一至五楼及地下二楼的物业服务费，对六楼的管理费及收费标准未提出主张，故本案不作调整。综上，远辉公司就某乙大厦一至五楼物业每月应缴纳的物业服务费为51022.15元[（2元/平方米/月×20588.86平方米）＋（1.8元/平方米/月×5469.13）]，就某乙大厦地下二楼（小车位）每月应缴纳的物业服务费为2640元（80元/个/月×33个），即远辉公司每月应缴纳的物业服务费为53662.15元，2013年1月15日至2014年8月15日应缴纳的物业服务费合共为1019580.85元（53662.15元/月×19个月）。益威公司提出某乙大厦负二楼还有摩托车位20个，远辉公司应按照25元/个/月的标准交纳管理费，但益威公司未能提供证据证明该层有摩托车位，而且《某乙大厦物业服务合同》中也没有约定摩托车位的交费标准，故益威公司主张的摩托车位管理费，没有依据，一审法院不予支持。四、益威公司要求远辉公司从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金，一审法院认为，《某乙大厦物业服务合同》中没有约定业主逾期缴费的违约金，并且在本案中，虽然远辉公司存在逾期交纳物业服务费的事实，但远辉公司逾期交费的原因在于对合同中约定的交费标准存在争议，而该争议产生的原因是在于某乙大厦业主委员会、深圳某甲公司没有就物业费标准与远辉公司进行协商，存在过错，故远辉公司逾期缴费而造成的利息损失不能归责于远辉公司。益威公司要求远辉公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。但远辉公司如果在判决生效后仍不按照指定的期限履行付款义务，则应当按照法律规定支付迟延履行的利息。

综上所述，依照《物业管理条例》第十一条、第十五条、第三十五条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、远辉公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向益威公司支付2013年1月15日至2014年8月14日期间的物业服务费1019580.85元。二、驳回益威公司的其他诉讼请求。如果远辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19343元，由益威公司负担5367元，由远辉公司负担13976元。

二审中，远辉公司提交证据1相册A和相册B（含照片76张），证明某乙大厦商业专有区域的物管服务是由广州某丁酒店物业管理公司某乙大厦管理处所提供的。证据2、《某乙大厦公共区域共用设施设备与商业区域有关的费用月测算》（广州某己物业有限公司），证据3、《某乙大厦公共区域共用设施设备与商业专有区域有关的费用月测算》（广东某庚科技物业有限公司江门市开杨分公司）。证据2、3用以证明经两家专业的物业服务公司对某乙大厦公共区域共同设施设备与商业区域的费用进行测算，远辉公司的商业面积管理费广州某己物业有限公司测算为每月0.44元/m2，广东某庚科技物业有限公司江门市开杨分公司测算为每月0.35元/m2。经审查，证据1相册A、B具体拍摄时间不详，不能证明是在涉案物业服务期间拍摄，证据2、3远辉公司委托对商业区域有关物业服务费的测算的两家物业公司并无评估或鉴定物业费标准的资质。上述三项证据均与本案事实查明无关，不属于二审程序新的证据范畴，故本院依法不予采纳。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对远辉公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：1、深圳某甲公司、某甲江门分公司与益威公司的债权转让是否合法？2、远辉公司是否需要缴纳物业费？如需缴纳，应按何标准缴纳？

关于焦点一，根据《某乙大厦物业服务合同》约定物业服务费的计费方式采取酬金制，预收的物业服务费用属全体业主所有。合同还约定，对于欠费的业主，深圳某甲公司必须及时向其追缴，欠费超过三个月的，应依法向法院起诉追缴，追缴过程中业主委员会向深圳某甲公司提供力所能及的协助。可见，某乙大厦预付的物业费属于业主共同所有，通过业主委员会与深圳某甲公司签订合同，业主共同委托深圳某甲公司向欠费业主行使物业费的追缴权。深圳某甲公司享有对远辉公司物业服务费的追偿权。深圳某甲公司与益威公司签订《公司债权转让协议》，约定将远辉公司拖欠深圳某甲公司的物业服务费全部转让给益威公司。其后深圳某甲公司、某甲江门分公司、益威公司、某乙大厦业主委员会四方签订《补充说明》明确约定该债权转让实质上只是对新旧物业管理企业交接后，对业主欠缴的物业费的结转和移交手续，并不是对物业费所有权的实质转移，追缴回来的物业费用所有权仍然属于全体业主所有。某乙大厦业主委员会就“是否同意债权转让”的事项，以书面投票方式征求业主意见，对投票结果进行统计后出具了一份《征询业主意见函汇总表》，说明上述《公司债权转让协议书》以及《补充说明》的内容，得到56.6%的业主投票同意。可见，深圳某甲公司、某甲江门分公司共同将对远辉公司所欠物业费的债权转让给益威公司进行追缴，同时得到了权利人的授权，并不违反法律的强制性规定，也没有侵犯他人的合法权益，转让行为有效，益威公司享有对远辉公司物业服务费的追偿权，益威公司作为本案诉讼主体适格。

关于焦点二，经某乙大厦全体业主总人数过半数、面积占建筑物总面积过半数的业主同意，选聘深圳某甲公司为某乙大厦物业服务企业，授权业主委员会与深圳某甲公司签订《某乙大厦物业服务合同》。《某乙大厦物业服务合同》是合同双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，且某乙大厦作为商住一体的高层建筑，除各业主专业区域以外，其公共区域的物业服务本身就具有一体性，难以分割。远辉公司作为某乙大厦的业主之一，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，该合同对远辉公司在整体上具有约束力。远辉公司上诉认为合同对其无约束力的主张，理据不足，本院不予采纳。但是，就本案而言，本院认为虽然远辉公司应按合同约定接受深圳某甲公司提供的物业服务，但是，按业主委员会与深圳某甲公司签订《某乙大厦物业服务合同》约定的深圳某甲公司对一至四楼商场按每月每平方米3.5元、五楼分租式写字楼按每月每平方米1.8元收取物业管理费，并不符合《中华人民共和国合同法》规定的公平和诚信原则。具体理由如下：

第一，建筑物区分所有权物业管理的特点本身就决定了在签署物业服务合同时无法遵从和体现所有业主的意见。物业服务合同的一方当事人是全体业主，合同体现业主意思表示集合性的特点。由于全体业主人数众多，难以由全体业主直接参与订约过程，少数业主的真实意思表示无法在合同中显现。因此，物业服务公司在与业主委员会协商物业服务合同时，对公平和诚信原则的要求应比其他合同关系更高，所协商的价格不仅由多数业主同意，而且应符合一个公允的标准。

第二，本案中，远辉公司是某乙大厦物业面积最大的业主，一至四楼商场、五楼写字楼、六楼住宅归远辉公司所有，但其面积总数未过半。从住房性质来看，某乙大厦一至五楼均属于商用房与六楼以上住宅用房的性质完全不同，远辉公司的大部分物业性质也与某乙大厦其他业主住宅用房性质有所区别，且在业委会与深圳某甲公司签订物业合同期间，其属于持不同意见的少数业主，并且没有参与对物业费用标准的协商过程，远辉公司真实意思表示亦没有在物业费标准确定过程中显现。因此，深圳某甲公司应遵从更高标准的公平和诚信原则与业主委员会协商涉及远辉公司物业的物业费用标准。

第三，业主委员会与深圳某甲公司签订《某乙大厦物业服务合同》中对远辉公司所有物业约定的物业管理费标准没有遵循质价相符原则。根据《物业管理条例》第四十一条、国家发展和改革委员会会、建设部《关于印发物业服务收费管理办法的通知》（发改价格[2003]1864号）第十四条的规定，物业服务合同的定价应当坚持质价相符的原则，即物业服务企业提供的服务标准应与服务收费相适应，提供的物业服务标准较低的物业服务收费应相对较低，提供较高标准的物业服务物业费可相对较高。深圳某甲公司对一至四楼商场、五楼写字楼的物业管理内容是协助该区域公共秩序、环境卫生、消防安全、供水供电等方面的管理，范围为对公共部位的管理，不包含对该专有区域内部的管理服务。在深圳某甲公司接手某乙大厦物业服务以前，远辉公司聘请某丁物业公司对某乙大厦开展公共部位的管理、专有区域的建筑物、设备设施的维护管理，某丁物业公司按照一至四楼写字楼3.5元/平方米/月的标准收取物业服务费。深圳某甲公司提供物业服务相较某丁物业公司提供物业服务，服务内容相差较多。某丁物业公司包括对专有部分和外部公共部分物业均进行管理，深圳某甲公司仅对外部公共部分物业进行管理，再采用与原物业公司相同的3.5元/平方米/月的标准约定物业费有违质价相符原则。对此，在江门市物业管理协会出具的《关于某乙大厦物业管理项目情况的调查报告》的结论“某乙大厦一至四楼按照3.5元/平方米/月；五楼1.8元/平方米/月；六楼0.8元/平方米/月的标准不符合《物业管理条例》第四十一条应当合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则的规定”，也对本院上述判断予以佐证。

综上，本院认为，深圳某甲公司已提供物业服务，远辉公司应当向深圳某甲公司支付物业费，但《某乙大厦物业服务合同》中约定相应的物业费标准不符合《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务”和第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，应予以调整。

关于远辉公司应按何标准缴纳物业费的问题。深圳某甲公司对一至四楼商场的物业管理内容是协助该区域公共秩序、环境卫生、消防安全、供水供电等方面的管理，范围为对公共部位的管理，不包含对该专有区域内部的管理服务。综合深圳某甲公司对某乙大厦一至五楼提供的物业服务范围和内容，对比同属商业性质的办公楼（某丙阁）的管理内容及范围以及住宅楼的管理内容及范围的比较，本院认为某乙大厦一至五楼提供的物业服务内容既有少于办公楼与住宅楼之处，也有因其为商场人流量大服务难度和工作量增加等特点，因此综合比较，按照公平原则和物业服务质价相符的原则，本院酌定远辉公司对深圳某甲公司就某乙大厦一至四楼提供的物业服务应支付物业费1.5元/平方米/月；深圳某甲公司对某乙大厦第五楼分租式写字楼提供的物业服务与一至四楼商场服务内容相同，深圳某甲公司亦未提供证据证明第五楼写字楼提供的物业服务内容和范围多于一至四楼商场，一审法院按照1.8元/平方米/月计算物业服务费不妥，本院亦予以调整为1.5元/平方米/月。一审法院认定负二楼停车场小车位按照80元/个/月交纳管理费，并无不当，且双方当事人未有异议，本院予以维持。综上，远辉公司就某乙大厦一至四楼商场、五楼写字楼物业每月应缴纳的物业服务费为39086.985元[（1.5元/平方米/月×20588.86平方米）＋（1.5元/平方米/月×5469.13平方米）]，某乙大厦地下二楼（小车位）每月应缴纳的物业服务费为2640元（80元/个/月×33个），即远辉公司每月应缴纳的物业服务费为41726.985元，2013年1月15日至2014年8月15日应缴纳的物业服务费合共为792812.72元（41726.985元/月×19个月）。

关于远辉公司是否应支付违约金的问题。益威公司主张从起诉之日起按银行同期贷款利率计算逾期违约金。因双方的债权债务关系在本次诉讼中才予以厘清和认定，且业主委员会与深圳某甲公司签订的《某乙大厦物业服务合同》中未约定逾期付款违约金，故对益威公司要求远辉公司支付逾期违约金的主张，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6244号民事判决；

二、江门市远辉房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向江门市益威物业服务有限公司支付2013年1月15日至2014年8月14日期间的物业服务费792812.72元；

三、驳回江门市益威物业服务有限公司的其他诉讼请求。

如果江门市远辉房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19343元，由江门市益威物业服务有限公司负担9704元，由江门市远辉房地产有限公司负担9639元。二审案件受理费13976元，由江门市益威物业服务有限公司负担3108元，由江门市远辉房地产有限公司负担10868元。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘振宇

审 判 员 梅晓凌

审 判 员 李雁羽

二〇一七年十二月二十九日

法官助理 张迪楠

书 记 员 区健敏

广东省江门市中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2017）粤07刑终276号

陈史豪

原公诉机关广东省开平市人民检察院。

上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）潘某茵,女，汉族，1995年6月17日出生，住广东省开平市。

委托诉讼代理人黄振雄，广东法道行律师事务所律师。

委托诉讼代理人何云风，广东法道行律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）司徒某辉，曾用名余某辉，男，1991年3月17日出生于广东省开平市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省开平市，现住开平市。因本案于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押于开平市看守所。

广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人司徒某辉犯故意杀人罪及附带民事诉讼一案，于2017年8月31日作出（2017）粤0783刑初289号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人司徒某辉、原审刑事附带民事诉讼原告人潘某茵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人司徒某辉及潘某茵的委托诉讼代理人黄振雄均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人司徒某辉因女朋友潘某茵在2017年旧历新年期间发生感情纠纷并提出分手而怀恨在心。至2017年2月20日20时许，潘某茵回到与被告人司徒某辉共同居住的位于开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房卧室内收拾自己的行李时，被告人司徒某辉遂产生杀害潘某茵的念头。随后，被告人司徒某辉使用音响线从潘某茵背后勒住其脖子，致潘某茵窒息晕倒昏迷。当潘某茵苏醒后，被告人司徒某辉又使用水果刀割伤潘某茵颈部6处，损伤创口长度累计43.1厘米。被告人司徒某辉见到潘某茵颈部流血后，以为潘某茵会死亡而逃离现场并上到涉案地址的楼顶准备跳楼自杀。潘某茵见被告人司徒某辉离开后，遂自行逃到楼下，并在路人的帮助下报警及乘坐出租车到医院治疗。次日凌晨0时许，被告人司徒某辉在其朋友余某1及母亲的劝阻下回到上述涉案房内被民警抓获。经法医鉴定，被害人潘某茵的损伤程为轻伤一级。案发后，被告人司徒某辉的母亲已支付被害人潘某茵医疗费人民币（下同）28853元。另查明，被害人潘某茵受伤后到开平市中医院进行治疗，当晚转至开平市中心医院急救，住院期间陪护1人，至同年3月10日出院，住院18日。诊断为颈部多处开放性损伤；颈部肌肉损伤和肌腱损伤；（左侧）面部裂伤；急性失血性贫血（重度）；（双侧）结膜出血。出院后门诊复诊。

认定上述事实,原审判决采信被告人司徒某辉的供述、辩解及辨认笔录、被害人潘某茵的陈述，证人余某1、陈某1的证言，现场勘查笔录及照片，鉴定意见，受案登记表、立案决定书、抓获经过，扣押决定书、扣押决笔录、扣押清单照片、发还清单，接受证据清单、微信通话记录截图，说明、违法犯罪经历情况查询证明、常住人口基本信息，收费票据、出院记录、疾病证明书、劳动合同等证据。

原审判决认为，被告人司徒某辉无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，情节较轻，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人司徒某辉已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人司徒某辉的母亲已支付被害人潘某茵医疗费28853元，可以酌情从轻处罚。缴获被告人司徒某辉的水果刀1把，手机1部，网线1条，属作案工具，应予以没收销毁。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿经济损失，应予以支持，附带民事诉讼原告人要求赔偿的各项费用及数额，应根据法律的有关规定和赔偿标准来确定赔偿的项目及数额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款规定“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具等费用；……”和相关证据确定。综上，附带民事诉讼原告人潘某茵的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费按照实际支出和法律规定的标准附带民事诉讼被告人司徒某辉应予以赔偿。附带民事诉讼原告人潘某茵要求的精神损害抚慰金、残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围；其所要求的后续医疗费应待实际发生后另行起诉。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款规定，判决：一、被告人司徒某辉犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年六个月。二、缴获被告人司徒某辉的水果刀1把、网线1条，予以没收销毁。三、缴获被告人司徒某辉的手机1部，予以没收上缴国库。四、被告人司徒某辉在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人潘某茵的经济损失11944元。五、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人司徒某辉上诉提出：1、2017年2月20日其在情绪过激情况下做出伤害潘某茵的行为，但其在作案过程中见到潘某茵流出很多血后因害怕潘某茵有生命危险，其就中止了其行为，没有继续伤害潘某茵。2、其作案后离开案发现场冷静下来后，因害怕潘某茵有生命危险，就立即通知余某2及母亲到案发地进行救治。3、案发后，其在朋友和母亲的规劝下，在知道楼下有警察的情况下，回家换衣服后自首。4、案发后，其和其家属有积极配合潘某茵治疗的行为。综上，司徒某辉认为原审判决量刑过重，请求本院对其从轻判决。

出庭检察员提出如下检察意见：一、司徒某辉没有主动投案；因为民警已经将现场围住，其是在走投无路的情况下投案的，并非自首，而且当时的环境下民警有能力将其抓获，只是民警当时害怕其跳楼而没有将其抓获，而且司徒某辉的行为没有对司法资源构成节约的行为，所以司徒某辉不具有自首的情节。二、无论是主观故意还是伤害的部位，司徒某辉是构成故意杀人罪。司徒某辉也承认以为潘某茵已经死亡才没有继续实施犯罪行为，并不是主动中止犯罪行为，而是其以为其犯罪行为已经既遂，故被害人没有死亡的结果是出乎司徒某辉预料之外的，所以一审判决认定其是犯罪未遂符合实际情况和法律规定。目前司徒某辉也没有对潘某茵进行赔偿。司徒某辉的上诉没有理由，请求二审法院驳回其上诉维持原判。

二审中，就刑事诉讼部分，司徒某辉未提交新的证据。出庭检察员则举示了由开平市公安局长沙派出所出具的《抓获经过》1份，用于证明公安机关确定上诉人司徒某辉为本案犯罪嫌疑人及将司徒某辉抓获归案的经过情况。

上诉人潘某茵上诉请求：1、改判司徒某辉再向其赔付经济损失175664元；2、本案诉讼费由司徒某辉负担。事实和理由：根据潘某茵向医疗机构了解，潘某茵的颈部伤痕的后续治疗费为72000元，因此，除了一审判决认定的损失外，司徒某辉的犯罪行为给潘某茵还造成如下物质损失合共175664元：1、后续治疗费72000元；2、后续治疗产生的交通费1000元；3、营养费3150元；4、残疾赔偿金69514元（34757元/年×20年×10%）；5、精神损害抚慰金30000元。根据《民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，潘某茵上述未获支持的经济损失175664元，应依法由司徒某辉赔付。一审判决以上述经济损失尚未实际发生为由未支持其上述请求是错误的。

司徒某辉对潘某茵就附带民事诉讼提起的上诉答辩称，请求二审法院依法判决。

二审中，就本案附带民事诉讼，司徒某辉未举示新的证据，潘某茵的委托代理人提供了开平市中心医院医务科出具的落款时间为2017年10月23日的《关于潘某茵的情况说明》，以证明其主张的营养费损失存在。司徒某辉对《关于潘某茵的情况说明》发表如下意见：潘某茵在事故发生之前已经有贫血的症状。

经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。

认定上述案件事实，有原公诉机关、潘某茵及广东省江门市人民检察院当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：

（一）书证、物证

1、受案登记表、立案决定书、开平市公安局水口派出所出具的抓获经过证实：（1）本案的立案经过情况；（2）公安机关确定上诉人司徒某辉为本案犯罪嫌疑人及将司徒某辉抓获归案的经过情况。

2、长沙派出所出具的常住人口个人信息表证实：司徒某辉的出生日期等身份情况及作案时已满18周岁。

3、扣押笔录、称重笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及相应照片、录像证实：（1）2017年2月21日公安机关依法扣押了在本案案发现场提取的水果刀1把、网线1条，还扣押了司徒某辉持有的金色IPHONE5S移动电话1部（手机电话号码132××××9220）；（2）公安机关扣押的上述物品的情况；在本案侦查阶段，经司徒某辉辨认，其确认上述小刀是其划伤潘某茵使用的工具。

4、疾病证明书、出院记录、劳动合同书等证明：潘某茵被侵害后入院接受诊疗的相关情况及其被侵害前后的工作情况。

（二）现场勘查笔录

开平市公安局刑事开公（刑）勘[2017]051号现场勘验笔录证实：（1）案发现场位于开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房及案发现场情况。（2）公安机关民警从案发现场7处不同位置共提取7处红色可疑斑迹及小刀1把（刀长26CM、刀刃长15.5CM，刀柄为黑色，上面有红色可疑斑迹和少许毛发）、网线1条

（三）鉴定意见

1、江门市公安司法鉴定中心出具的江某（司）鉴（DNA）字〔2017〕02116号法庭科学DNA鉴定意见书证实：（1）公安机关从案发现场提取的7处红色可疑斑迹中的6处检出人血，公安机关从案发现场提取的小刀刀刃上红色可疑斑迹和网线上红色可疑斑迹均检出人血，上述人血的STR分型与潘某茵血样的STR分型相同，似然比率为6.31×1026。（2）司徒某辉左裤脚红色可疑斑迹检出人血，该人血的STR分型与潘某茵血样的STR分型相同，似然比率为6.31×1026。

2、开平市公安司法鉴定中心出具的（开）公（刑）鉴（法）字〔2017〕H046号法医学人体损伤程度检验鉴定书证实：（1）经法医检测，潘某茵颈、项部共有6处创口，上述创口长度累计43.1厘米；（2）经鉴定其损伤程度为轻伤一级。

（四）证人证言

1、余某2的证言及辨认笔录：2017年2月20日晚上20时56分，其收到其朋友司徒某辉（经余某2依法辨认，余某2指认出本案上诉人司徒某辉就是上述司徒某辉，下同）的微信，写着“帮我照顾好我妈妈”、“我杀了惠茵”、“她真的死了”、“或者还能救她”、“你来我家”等内容，司徒某辉还把他发给他妈妈信息的截屏（内容是告诉他母亲他杀了惠茵、要跳楼之类的）发给其，于是其急忙赶往司徒某辉位于开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房的家中，刚到楼下其接到司徒某辉妹妹的电话并按照要求到开华路中医院看司徒某辉女朋友潘某茵的情况，当时民警也到医院，潘某茵告诉民警说她和司徒某辉是因闹分手发生争执后司徒某辉用刀刺伤她。接着，其应民警的要求通知司徒某辉的母亲到开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房开门给民警勘查现场，并通过微信劝司徒某辉自首，但司徒某辉一直拒绝自首及透露行踪。到了当日22时许，其通过司徒某辉发在朋友圈的视频的环境确认他在上述现场的天棚并告诉民警。为避免刺激司徒某辉，正装民警假意撤退，只是留下便装民警在司徒某辉家中守候。接着，其和司徒某辉的母亲上到天台劝说他自首，直到次日0时许，司徒某辉同意下楼自首，接着司徒某辉下楼回到家中后就被民警带到派出所。司徒某辉的微信昵称是ST.Hui、微信号是×××；其的微信昵称是Y，微信号是×××。

2、陈某2的证言：2017年2月20日21时许，其在开平市大方旅游附近的美发店理发时，突然听到有一女子喊救命和“有人要杀我啊”，于是其走到店门口的街道，看见一女子从楼房走下来，颈部留血，并一直向路人求救。于是其报警，接着其就拦了出租车将该女子送至医院治疗。接着，民警就到了医院。

（五）被害人潘某茵的陈述及其辨认笔录：其和司徒某辉于2013年认识并确认是男女朋友关系后，其就搬到司徒某辉位于开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房的家中与司徒某辉同居。2017年春节前，其和司徒某辉因琐事发生多次争吵；期间其曾经向司徒某辉提出分手但司徒某辉不肯并要求复合，但其没答应。2017年2月20日晚上8时许，其通过微信告诉司徒某辉其要去取回证件，接着其到司徒某辉家中卧室的衣柜找其证件时，司徒某辉从其背后用绳子勒住其脖子，其当时很难受并哀求他不要伤害其，但司徒某辉不听继续勒住其脖子至其晕迷过去。不知道过了多久其醒过来，司徒某辉见到其醒后就进厨房拿了1把水果刀出来坐在其身上用一只手按住其脖子让其不能反抗，一只手用水果刀在其脖子上划了好多刀，其脖子被割破、血也不断流出。其当时害怕被杀死，于是不断哀求司徒某辉住手，但司徒某辉不听,司徒某辉割了其脖子后还对其说了一句“这样都死不了”。最后司徒某辉发现其流了很多血后才住手，接着司徒某辉害怕其死在家中于是逃了出去，跑上了楼顶。其看到司徒某辉走后就从地上爬起来到窗边大喊救命。后其向听到其喊叫的路人说其在301房，由于害怕司徒某辉返回继续伤害其，其就艰难下楼至楼下，见到在等待剪头发的一名男子，于是其向该名男子求救。该男子用纸巾按住其伤口后就打出租车将其送至医院救治。

（六）接受证据材料清单、微信截图证实：2017年2月20日20时56分至同日23时50分之间司徒某辉（微信号是×××）、余某2（微信号是×××）微信聊天的内容，其中司徒某辉告诉余某2其杀了惠茵而想自杀，余某2告诉司徒某辉惠茵没死并规劝司徒某辉不要轻生和尽快自首，但司徒某辉不肯自首。司徒某辉、余某2经辨认微信截图，均确认彼此是微信截图中的对话账户的持有人。其中司徒某辉的微信昵称是ST.Hui、微信号是×××，余某2的微信昵称是Y，微信号是×××。

（七）上诉人司徒某辉的供述和辩解及辨认笔录：其于2013年与潘某茵认识并成为男女情侣关系，不久潘某茵就搬到其位于开平市长沙街道办事处幕桥东路33号301房的家中同居。2017年大年初二潘某茵和其吵完架后向其提出分手，其未答应并哀求潘某茵。2017年2月20日晚上8时许，潘某茵到其家中收拾东西时其哀求潘某茵不要走，但潘某茵未答应并告诉其说她已经新交了一个男朋友。其很生气，就在旁边拿出一条黑色长约一米的音响线并勒住潘某茵的脖子，但音响线很快断了，于是其就用手臂箍住潘某茵的脖子想杀死她，约一分钟后潘某茵晕倒在地，其看到潘某茵鼻子流血以为她已经死亡，心里害怕。接着其拿起潘某茵的手机跑上楼顶想通过查看手机记录确定她是否结交了新男友，但因手机未能解锁而未果，于是其跑下来想用潘某茵的指纹解锁。当其回到家中发现潘某茵没有死且已经苏醒过来，其就直接到厨房取了一把黑色胶柄的水果刀想划花她的脸让她的新男友不要她，潘某茵见到很害怕并对其说她不和其分手，但其没有听。接着其持刀第一刀向潘某茵划时，因潘某茵躲闪未划到脸，但接着其再次用刀划时划到潘某茵颈部流血，其用刀割潘某茵时是想杀死潘某茵。潘某茵当时挣扎跑到窗口喊救命，其以为潘某茵会死去，就跑到楼顶天台准备跳楼自杀，其上到天台时用一个花盆挡住了楼顶的铁门，其坐在楼顶边的棚上看见潘某茵下到楼下及有人将其送去医院，不久还见到警察到其家中。在天台时其通过微信发信息给其朋友余某2让他帮忙照顾其母亲，期间余某2和其母亲都劝其不要自杀。2017年2月21日凌晨，余某2和其母亲到现场劝说其不要自杀，其还从余某2和其母亲处得知潘某茵没有死，接着其就和他们回家，在其家等候的警察接着将其带回派出所。

对上诉人司徒某辉所提的上诉意见，经查：1、首先，根据司徒某辉的供述和证人余某2的证言及司徒某辉在作案后和余某2的相应微信聊天内容截图，司徒某辉在对潘某茵实施勒颈、割颈等侵害行为后，均是以为潘某茵当时已经死亡或者会死亡而离开案发现场，据此应认定司徒某辉是基于其杀人行为已经实施终了和杀人目的已经实现或者会实现而没有必要再实施侵害行为的认识而不再对潘某茵实施侵害行为，并非是在主动放弃杀人犯罪意图的主观意识支配下不再实施侵害行为，即司徒某辉在已经着手实施杀人行为的犯罪过程中没有自动放弃犯罪的意愿和行为。其次，本案中没有证据可以证明司徒某辉在作案后至潘某茵自行逃离案发现场前往医院救治期间有采取对潘某茵进行实质施救的行为（包括但不限于及时呼叫120寻求医疗救助等）。再次，根据潘某茵的陈述和证人陈某2的证言等证据，本案中潘某茵在被司徒某辉侵害受伤后，系通过呼救及逃离案发现场等方式并在群众的帮助下及时到医院进行诊疗而未死亡；据此，本案应认定为系司徒某辉在已经着手实施杀害潘某茵行为后，由于司徒某辉意志以外的原因而未能得逞。综上，本案的犯罪形态属未遂，并非中止。司徒某辉上诉辩解其系犯罪中止，理据不足，本院不予支持。2、根据证人余某2的证言及司徒某辉在作案后和余某2的相应微信聊天内容截图、公安机关出具的《抓获经过》，司徒某辉在作案后（至迟是2017年2月20日20时56分）上到案发地点所在的楼房天台欲图自杀时起，至其最终放弃自杀念头从天台下来的2017年2月21日凌晨期间，公安机关就已经确定司徒某辉是侵害潘某茵的犯罪嫌疑人并指派民警到案发现场守候准备随时抓捕司徒某辉，只是基于避免刺激司徒某辉实施跳楼自杀行为的考虑而未即时采取强行抓捕的行动，而是采取让司徒某辉的亲戚朋友规劝其放弃自杀念头的方式以避免出现司徒某辉人身伤亡的不利后果。据此，应认定司徒某辉当时已经是处于公安机关的有效抓捕布控之下，在此情况下司徒某辉客观上已经丧失了自动投案的现实基础。因此虽然证人余某2的证言曾提及2017年2月21日凌晨司徒某辉同意下楼自首后下楼，但司徒某辉下楼回到案发现场的行为，因司徒某辉在实际上等同于已被公安机关掌控，其已经丧失了自动投案的时空条件，故不能认定其上述行为属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题》规定的自动投案或者视为自动投案情形，因此不能认定其自动投案或者视为自动投案。综上，由于司徒某辉不具备成立自首必须具备的自动投案条件，故其不构成自首。司徒某辉上诉辩解其有自首情节，没有事实和法律依据，本院不予采纳。3、虽然本案系杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，司徒某辉还具有坦白认罪和在案发后其亲属已代司徒某辉支付被害人潘某茵治疗费28853元等从轻处罚情节，但司徒某辉作案手段残忍，原审判决对其判处的刑罚与其故意杀人行为的社会危害性不相适应，根据罪刑相一致的量刑原则要求，本应依法对其判处重于原审判决刑罚的刑罚，但鉴于原公诉机关未在法定抗诉期限内提出抗诉，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。……”的规定，本院在本案二审中对此不予调整。综上，司徒某辉上诉主张原审判决量刑过重及请求对其再予轻判，均理据不足，本院不予支持。

对于潘某茵的上诉请求，经查理据不足，应不予支持，理由如下：

首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，对潘某茵诉请司徒某辉赔偿其精神抚慰金30000元的该项诉讼请求，应不予受理。

其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼案件中应予赔偿的法定赔偿项目，潘某茵诉请司徒某辉赔偿其残疾赔偿金69514元，没有法律依据，本院不予支持。

再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，潘某茵主张其遭受了3150元营养费损失，其有责任向法庭举示医疗机构出具的建议其加强营养的医嘱以证明其上述主张成立，但本案中潘某茵举示的证据未能证明有医嘱建议其需要加强营养，理由如下：1、潘某茵二审中提交的落款时间为2017年10月23日的《关于潘某茵的情况说明》只加盖了开平市中心医院医务科的印章印文，没有出具单位负责人和制作该情况说明的人员及负责治疗的医师签名或者盖章，因此该情况说明在形式上不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”的要求，本院不予采纳。2、一审中潘某茵提交的病历、住院疾病证明书、出院记录中，均未见有建议潘某茵加强营养的医嘱。因此，潘某茵应承担举证不能的不利后果，故其上述主张不能成立，其请求司徒某辉赔偿其营养费3150元，本院不予支持。

复次，鉴于潘某茵主张的后续治疗产生的交通费1000元尚未实际发生，故其在本案中请求司徒某辉向其赔付后续治疗产生的交通费1000元，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”规定的应予赔付的情形，本院不予支持。

最后，鉴于潘某茵主张的后续治疗费72000元尚未实际发生，其亦未举示证据证明其主张的后续治疗费72000元是确定必然发生的费用，故其本案中请求司徒某辉向其赔付后续治疗费72000元，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”规定的应予先行赔付的情形，故本院不予支持。

本院认为，上诉人司徒某辉无视国家法律，基于非法剥夺被害人生命的故意而对被害人实施勒颈、割颈等严重危及生命的侵害行为，其行为已经构成故意杀人罪，应予以惩处；由于司徒某辉意志以外的原因，司徒某辉杀害被害人潘某茵未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。司徒某辉应依法赔偿其故意杀人行为给被害人潘某茵造成的物质损失共11944元。司徒某辉、潘某茵上诉请求理据不足，本院不予支持。广东省江门市人民检察院认为司徒某辉上诉意见不能成立的意见，本院予以采纳。

原审判决审判程序合法，定罪准确，对刑事附带民事诉讼实体处理恰当，本院予以确认。对于公安机关从司徒某辉处扣押且随案移送的金色IPHONE5S手机1部，鉴于没有证据证明该手机是作案工具或者违法所得，因此原审判决没收该手机，没有事实和法律依据，本院予以纠正。由于公安机关扣押且随案移送的司徒某辉作案时使用的水果刀1把和网线1条，属于物证，应作为证据随案保存，故原审判决没收销毁上述水果刀1把和网线1条不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款和第三百六十五条、第三百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持广东省开平市人民法院（2017）粤0783刑初289号刑事附带民事判决第一项、第四项、第五项；

二、撤销（2017）粤0783刑初289号刑事附带民事判决第二项、第三项；

三、公安机关扣押且已随案移送的金色IPHONE5S手机1部，由第一审法院在本判决生效后负责依法处理。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长 朱迎春

审 判 员 冒庭媛

审 判 员 陈史豪

二〇一七年十二月二十一日

法官助理 洪福林

书 记 员 李金科

书 记 员 梁绮婷

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤07民终1966号

曹利

上诉人（原审被告）：江门市新会区新晖金属制品厂。住所地：广东省江门市新会区会城镇永安第一工业区。

投资人：钟国光。

委托诉讼代理人：罗柳青，广东国晖（江门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：覃伟民，男，壮族，1964年12月8日出生，住广西大新县，

委托诉讼代理人：龙慧珠，广东三良律师事务所律师。

上诉人江门市新会区新晖金属制品厂（以下简称新晖金属制品厂）因与被上诉人覃伟民劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新晖金属制品厂上诉请求：依法撤销新会区人民法院作出的（2016)粤0705民初5040号民事判决书第一项判决，改判：1、新晖金属制品厂赔偿覃伟民的损失为17054.71元；2、一、二审的诉讼费由覃伟民承担。事实与理由：一、一审法院认定覃伟民医疗费部分的报销不存在重复得益，与事实不符。江门市新会区社保基金管理局（以下简称新会社保局）职工医疗保险待遇股对覃伟民的4笔住院医疗费的报销金额为114812.68元，是包含（2015）江新法民三初字第561号民事判决书中的住院医疗费，因为该起交通事故中覃伟民是第三人，并且该起事故的机动车有购买第三者商业保险以及三者险的不计免赔，判决书中已明确该部分的赔偿按照责任比例，为何法院认为不存在重复？这明显违反法院已认定的事实以及新晖金属制品厂的利益。再者，覃伟民在该起交通事故中承担主要责任，新晖金属制品厂为其购买社会保险的情况下，其医疗费的报销都不可能全部被赔付，一审法院认定的事实严重错误。二、新晖金属制品厂有为覃伟民购买平安养老保险股份有限公司的《团体人身险》，购买该份保险的保费由新晖金属制品厂支付。在一审庭审期间，其已承认在该份保险中保险公司已理赔60120元给覃伟民本人，而且该笔保险赔付包括医疗费以及伤残部分的赔偿。覃伟民是基于新晖金属制品厂的保险购买才获得赔偿，该部分的赔偿应予以扣减。国家法律没有强制规定企业要为劳动者购买商业保险，该部分的保险利益应归于新晖金属制品厂而不是覃伟民，这样对企业才公平，并且该份商业险的保费是新晖金属制品厂支付的，企业为员工购买商业保险是为了减低自身的赔付风险。退一步讲，企业购买的商业保险作为员工的福利，该份商业保险是基于用人单位与劳动者之间的雇佣关系，按照现行的保险法投保人与被保险人之间必须存在利益关系才能投保，因此该份商业保险赔付的部分也应该在新晖金属制品厂该赔付的医疗费范围内予以扣减。综上所述，新晖金属制品厂赔偿给覃伟民的赔偿应为扣减覃伟民已获得的医疗费赔偿，不足部分才由新晖金属制品厂支付。

覃伟民辩称，本案一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回新晖金属制品厂的上诉请求或裁定维持一审判决。首先，为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，劳动者有权向用人单位主张支付因未缴纳社会保险而导致的医疗待遇损失。根据广东省劳动保障厅《关于交通事故医疗费用支付办法的复函》：“被伤害方参加基本医疗保险，因交通意外损伤进行的抢救和创伤治疗的医疗费用，属己方责任(含全部、部分责任）的，由基本医疗保险基金按基本医疗保险的规定予以支付”及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条规定：“用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持”的规定，覃伟民在2014年12月13日中午下班途中与机动车辆发生交通事故，是属于己方主要责任，若覃伟民有参加医疗保险的，其产生住院医疗费用可根据城镇职工基本医疗保险的制度予以报销。但事实上，覃伟民于2014年8月29日进入新晖金属制品厂工作，任冲压工。新晖金属制品厂与覃伟民没有签订书面劳动合同，也没有为其参加社会保险，而覃伟民此次受伤不属于工伤。该事故发生后，覃伟民总共入院治疗四次，花费住院医疗费合计214206.34元。后本案在劳动仲裁审理阶段，经江门市新会区社会保险基金管理局核算，覃伟民四笔因交通事故住院的基本医疗可报销数额合计114812.68元，依法应当由新晖金属制品厂因未履行缴纳医疗保险义务承担。由于新晖金属制品厂于2015年1月4日己支付覃伟民10000元，故新晖金属制品厂应当支付覃伟民医疗待遇损失（即医疗费中属于医保报销的费用）104812.68元。其次，覃伟民虽然因交通事故受伤，产生的医疗费由侵权人赔偿，但同时基于社会保险关系，覃伟民亦可取得社会保险机构的医疗保险金，社会保险机构对于医疗保险的支付与侵权损害赔偿金的支付是属于不同的法律关系，覃伟民因发生交通事故要求侵权人承担赔偿责任不影响其因本案的社会保险争议产生的社会保险赔偿。况且，覃伟民即使同时获得交通事故产生的医疗费赔偿及社会保险报销的医疗费，也不能完全弥补其受伤所支出的全部医疗费用。事实上，覃伟民总共入院治疗四次，花费住院医疗费合计214206.34元，而覃伟民因交通事故获得交强险赔偿医疗费、住院伙食补助费共10000元，商业险赔偿87757.97元，扣除住院伙食补助费11100元，实际保险理赔的医疗费用为86657.97元。加上医保可报销的114812.68元，总额合计201470.65元，还是少于覃伟民实际支付的医疗费用总额。因此，一审法院认定覃伟民获得医保报销不存在重复得益，并无不妥。再者，覃伟民所获得的另案商业保险赔偿60120元，主要是伤残赔偿金，属于医疗费用的赔偿金额不足10000元。同理，社会保险机构对于医疗保险的支付与商业保险基构基于意外保险的支付，同样是属于不同的法律关系，两者兼得并无法律禁止限制，即便加上这部分得益，覃伟民也未能完全弥补其所实际支出的全部医疗费用。更何况，新晖金属制品厂要求扣减的主张未经过劳动仲裁程序，一审法院不在本案中处理完全符合仲裁前置的法律规定。

覃伟民向一审法院起诉请求：1、新晖金属制品厂向覃伟民支付医疗期间工资2712元。2、新晖金属制品厂支付因未缴纳社会保险导致覃伟民医疗待遇损失（即医疗费中属于医保报销的费用）104812.68元；3、新晖金属制品厂向覃伟民支付解除劳动关系的经济补偿金5367.34元、医疗补助费24153.03元；4、本案的诉讼费用由新晖金属制品厂负担。

一审法院认定事实：覃伟民是新晖金属制品厂的员工，其自2014年8月29日入职，双方没有签订书面劳动合同，新晖金属制品厂没有为覃伟民购买社会保险。2014年12月13日，覃伟民发生交通事故，江门市公安局新会分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定覃伟民承担主要责任。覃伟民因本次交通事故受伤共住院4次，共产生住院医疗费214206.34元。后覃伟民因交通事故赔偿向新会区人民法院提起诉讼，一审法院经审理后，作出（2015）江新法民三初字第561号民事判决，确认覃伟民的医疗费218294.92元、住院伙食补助费11100元、护理费11050元、日后护理费204400元、拐杖费100元、鉴定费4696.5元、误工费18070.05元、残疾赔偿金531873.27元、交通费1000元、精神抚慰金11000元，合计1011584.74元，判决覃伟民获得医疗费、住院伙食补助费的交强险赔偿限额10000元、商业险赔偿87757.97元；获得护理费、误工费等的交强险赔偿限额110000元、商业险赔偿268875.93元。新晖金属制品厂通过借支方式向覃伟民支付医疗费10000元。

另查明，覃伟民在发生交通事故前的月平均工资2683.67元。覃伟民自2014年12月13日发生交通事故之日起至2015年3月20日住院治疗，住院期间已满3个月。江门市新会区社会保险基金管理局按照覃伟民参保情况下核算其4笔因交通事故住院的医疗应报销金额合共114812.68元。覃伟民在庭审中确认在2017年1月获得平安养老保险股份有限公司团体人身保险合同项下的保险赔偿60120元，新晖金属制品厂主张在应付款项中扣减该赔偿款项。

2016年7月4日，覃伟民向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新晖金属制品厂支付医疗期间工资、与新晖金属制品厂解除劳动关系、支付经济补偿金及医疗补助费、医疗待遇损失。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳仲案字[2016]第665号仲裁裁决书，确认双方于2016年6月27日解除劳动关系，新晖金属制品厂应给付覃伟民医疗费17054.71元。覃伟民不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案立案时案由为劳动争议。经审理，本案案由应为社会保险争议。覃伟民与新晖金属制品厂之间建立劳动合同关系。覃伟民因交通事故受伤不属于工伤。

关于覃伟民要求新晖金属制品厂支付医疗期间工资的问题。覃伟民自2014年8月29日入职至2014年12月13日发生交通事故，其在新晖金属制品厂工作年限不满5年，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（一）项的规定，应享有3个月医疗期。依照《广东省工资支付条例》以及《江门市人民政府关于调整我市企业职工最低工资标准的通知》的相关规定，覃伟民的医疗期间工资为2712元（1130元/月×80%×3个月）。因（2015）江新法民三初字第561号民事判决书已判决覃伟民获得误工费赔偿，该误工费已包括覃伟民的医疗期间的误工损失，且获得的误工费赔偿金额也超过其在本案中主张的医疗期间工资金额，覃伟民不能重复主张，其提出的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院依法不予支持。

关于覃伟民主张新晖金属制品厂支付因未缴纳社会保险而导致其医疗待遇损失的问题。广东省劳动保障厅《关于交通事故医疗费用支付办法的复函》规定“被伤害方参加基本医疗保险，因交通意外损伤进行的抢救和创伤治疗的医疗费用，属下列情形之一的，由基本医疗保险基金按基本医疗保险的规定予以支付：1、己方责任（含全部、部分责任）……”及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条规定“用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持”，覃伟民作为新晖金属制品厂的员工，新晖金属制品厂应依法为覃伟民参加基本医疗保险。覃伟民因交通事故受伤，产生的医疗费依法应由侵权人赔偿，同时基于社会保险关系，覃伟民亦可取得社会保险机构的医疗保险金，社会保险机构对于医疗保险的支付与侵权损害赔偿金的支付是分别属于不同的法律关系，覃伟民因发生交通事故要求侵权人承担赔偿责任不影响其因本案的社会保险争议产生的社会保险赔偿，况且，在本案中，覃伟民即使同时获得因交通事故产生的医疗费赔偿及社会保险报销的医疗费，也不能完全弥补其受伤所支出的全部医疗费用。新晖金属制品厂没有为覃伟民参加基本医疗保险，若还需扣除覃伟民获得的交通事故医疗费赔偿的款项，则减轻新晖金属制品厂的法律责任，导致其行为的法律后果与其承担的责任不相当，故新晖金属制品厂应参照基本医疗保险待遇标准全额报销覃伟民的医疗费用，由于新晖金属制品厂已向覃伟民支付医疗费10000元，经扣减后，新晖金属制品厂还应向覃伟民支付医疗费104812.68元（114812.68元-10000元），覃伟民的请求依法有据，一审法院予以支持。因覃伟民所获得的商业保险赔偿60120元发生在仲裁裁决作出后，新晖金属制品厂要求扣减的主张未经过仲裁程序处理，故一审法院在本案中对此不予调整。

关于覃伟民主张新晖金属制品厂支付解除劳动关系的经济补偿金和医疗补助费的问题。覃伟民申请仲裁时要求解除与新晖金属制品厂的劳动关系，但没有明确解除的原因，而其要求新晖金属制品厂支付经济补偿金和医疗补助费的依据则是根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定。因该条规定支付经济补偿金的前提应当是用人单位主张解除劳动关系，但本案是覃伟民行使解除权，故其不能依该办法的规定要求新晖金属制品厂支付解除劳动关系的经济补偿金和医疗补助费。覃伟民在仲裁过程中没有提出是因新晖金属制品厂没有为其参加社会保险而主张解除与新晖金属制品厂的劳动关系，直至提起本案诉讼时才以此为由主张经济补偿金，故此，一审法院认为覃伟民的该项请求没有经过仲裁程序处理，一审法院对此不予调整。

综上所述，一审法院依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（一）项、《广东省工资支付条例》第二十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条、《江门市人民政府关于调整我市企业职工最低工资标准的通知》的规定，判决：一、江门市新会区新晖金属制品厂应于判决发生法律效力之日起十日内向覃伟民支付医疗费104812.68元。二、驳回覃伟民的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由覃伟民、新晖金属制品厂各负担5元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院查明：新晖金属制品厂为覃伟民投保的《人身保险合同》中“平安附加意外伤害团体医疗保险条款”第十条第一款、第三款约定：“投保人或者被保险人可以指定一人或多人为保险金受益人。除另有约定外，意外医疗保险金受益人为被保险人本人。”“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”“平安附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险条款”第十条第一款、第三款约定：“投保人或者被保险人可以指定一人或多人为保险金受益人。除另有约定外，意外住院医疗现金补贴的受益人为被保险人本人。”“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”“平安附加残疾保障团体意外伤害保险（2013版）（D款）条款”第十条约定：“除另有约定外，意外伤残保险金受益人为被保险人本人。”

本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审中仅围绕新晖金属制品厂的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、用人单位可否在医疗保险待遇损失中扣除交通事故侵权损害赔偿金中赔付的医疗费？2、用人单位可否在医疗保险待遇损失中扣除劳动者在商业保险中获得的赔偿款？

一、关于用人单位可否在医疗保险待遇损失中扣除交通事故侵权损害赔偿金中赔付的医疗费问题。首先，覃伟民因交通事故受伤住院，基于社会保险关系有权要求社会保险机构支付医疗保险待遇，因新晖金属制品厂未依法为覃伟民购买社保，覃伟民有权要求用人单位承担其应享受的医疗保险待遇损失。同时基于侵权行为，覃伟民亦可依据第三人过错及各负主次责任向第三人主张侵权损害赔偿。第三人侵权损害赔偿金的支付与本案中用人单位承担的医疗保险待遇损失分别基于不同的法律关系，覃伟民的医疗保险待遇损失与其在交通事故中所得的利益之间没有相当的因果关系，若将交通事故侵权中赔付的医疗费在医疗保险待遇损失中予以扣减，则有违侵权法及社会保险法之立法本意，客观上减轻了新晖金属制品厂应承担的赔偿责任，导致其行为后果与责任承担不相符。其次，根据《社会保险法》第三十条第一款第二项“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的;……”及《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条第一款“参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人）由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付”的规定，第三人责任的医疗费，不属于基本医疗保险支付范围，即覃伟民依法应享受的医疗保险待遇不包括交通事故中应由第三人负担的医疗费。结合覃伟民提交的《覃伟民医疗费用核算情况说明》中载明：“根据所提供的道路交通事故认定书（第4407055201401018号）中可知，覃伟民承担此次事故的主要责任。按要求核算，结果如下：……”，虽然覃伟民获得了交通事故侵权赔偿中按照第三人次要责任赔付的医疗费，但并不能因此减免用人单位应当承担覃伟民按照主要责任依法应享受的医疗保险待遇损失，覃伟民同时获得上述两项赔偿并不存在重复受偿。综上，新晖金属制品厂以社会保险机构对覃伟民的4笔住院医疗费报销包括（2015）江新法民三初字第561号民事判决书中的住院医疗费为由，主张覃伟民医疗费部分的报销重复得益的诉请，理据不足，本院不予采纳。

二、关于用人单位可否在医疗保险待遇损失中扣除劳动者在商业保险中获得的赔偿款的问题。新晖金属制品厂一审期间主张其应承担的医疗保险待遇损失中扣减覃伟民在仲裁裁决作出后获得的商业保险赔偿60120元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，该商业保险赔偿中包含医疗费，故与诉争的医疗保险赔偿具有不可分性。应当合并进行审理。一审判决认为新晖金属制品厂要求扣减商业保险赔偿60120元的诉请未经仲裁处理不予调整不当，本院予以纠正。商业保险中所蕴含的预期利益构成用人单位对劳动者许以工资以外的其他福利待遇的承诺，也是用人单位用以交换劳动价值的对价。本案中，双方均确认新晖金属制品厂在平安养老保险股份有限公司为覃伟民投保了平安团体人身保险，且被保险人为覃伟民。上述团体人身保险在“平安附加意外伤害团体医疗保险条款”、“平安附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险条款”及“平安附加残疾保障团体意外伤害保险（2013版）（D款）条款”均载明，投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。除另有约定外，人身保险受益人为被保险人。经审查，新晖金属制品厂确认其与平安养老保险股份有限公司没有另外约定，则上述保险的受益人应为覃伟民。故此，新晖金属制品厂为覃伟民投保的团体人身保险，应视为用人单位给予员工的福利待遇。覃伟民在受到人身伤害后，有权依照该保险合同的约定获得赔偿。商业保险和社会保险的性质不同，并不能相互取代或抵扣，也不能因此免除用人单位应当承担的法定义务。综上，新晖金属制品厂以覃伟民在商业保险中已获得部分赔偿为由，请求在其应承担的医疗保险赔偿中予以扣减，并无法律或合同依据，本院不予支持。

据此，双方对社会医疗保险应报销的医疗待遇为114812.68元，以及新晖金属制品厂已向覃伟民支付医疗费10000元没有异议，本院予以确认。综上，新晖金属制品厂应支付给覃伟民的社会医疗保险待遇损失应为104812.68元（114812.68元－10000元）。

综上所述，新晖金属制品厂的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江门市新会区新晖金属制品厂负担。

本判决为终审判决。

审判长 曹 利

审判员 吴拥军

审判员 陈 炜

二〇一七年九月十四日

书记员 邓少洪

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