监察委谈话前要找律师嘛，检察机关与监察机关的制约

项 宇 安徽大学法律硕士 北京尚权（合肥）律师事务所律师助理

一、相互制约关系的基本内容

“制约模式”的核心在于厘清监察机关调查权的权力行使范围，强调监察机关调查权与检察机关起诉权之间相互分离、各自运行的权属规则。[]检察机关与监察机关在各自的职权范围内，依法相互制约。

（一）监察机关对检察机关的制约

就监察机关对检察机关的监督而言，必然是以监察机关的监察监督调查的范围为依据的。

首先，监察机关依据监察监督对检察机关公职人员进行制约。《监察法》第15条对受监督的公职人员的范围的规定，将检察机关的公务员和参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员纳入监察监督、调查的范围，《监察法》第12条规定了监察机关有权向本级的检察机关派驻或者派出监察机构、监察专员，对检察机关的工作人员进行监察监督。监察委员会的工作对象，不仅仅是对人，更是对人及其所为之事而展开。[]监察机关虽是以“人”为监督的着力点，但公职人员的依法履职、秉公用权、贪污贿赂、玩忽职守等违法犯罪行为，是与其职权行为息息相关的，对于检察机关中的单个的公职人员的监督，必然影响到整个机关。对监察机关调查终结移送审查起诉的案件中，检察机关的公诉部门的公职人员自然是属于监察机关的监察监督范围之内，面对监察机关的监督，监察机关公职人员在审查起诉过程中要严格地依据法律进行审查，以确保案件准确的提起公诉或者是不起诉。因此，监察机关对检察机关的制约是以检察机关的公职人员为基点，继而监督整个“检察机关”，这与既往掌握职务犯罪侦查权的检察机关对审判机关和公安机关的监督具有着一定的相似之处，且比后者监督来的更有实效。

其次，依据《监察法》第47条规定，监察委员会对人民检察院的不起诉决定在认为有错误的情况下享有复议权，对检察机关的不起诉权形成制约。相对于普通刑事诉讼案件，公安机关在复议后才可向上一级人民检察院复核，而监察机关可直接提起复议，更强调了效率以及复议的有效性。由于上级人民检察院对基层人民检察院进行考评，向掌握“考评权”的上一级人民检察院提出复议的制约作用更强。对于检察机关而言，上提一级的复议程序必然要求检察机关严格依据证据和法律规定对于案件进行审查，对于不起诉的决定将更加的慎重和小心。监察机关以提请复议的方式制约检察机关正确行使公诉权，防止检察机关不当行使公诉权而导致的职务犯罪案件的无法追究。

最后，《监察法》第34条第2款对职务犯罪牵连案件的管辖规定以及《刑事诉讼法》第19条“可以”型的表述也体现了监察机关对检察机关的立案制约。一方面监察优先地位对检察机关的立案侦查形成了一定的约束力，对于检察机关不立案侦查的党纪政纪的案件，监察机关可以以违纪违法进行立案调查，做出党纪、政务处分。另一方面检察机关“可以”立案侦查的司法领域的犯罪，为防止检察机关应当立案而不立案等不作为或者滥作为，监察机关可以采取对该类案件立案调查，对检察机关的立案权形成有效制约。

（二）检察机关对监察机关的制约

当前，监察机关是集党纪、政务和职务犯罪调查于一体的监察机构，其中党纪和政务案件，无需移送检察机关审查而自行做出决定，只有职务犯罪案件，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的才移送审查起诉，即案件移送审查起诉时检察机关对案件才有管辖权。如此一来，对监察机关的制约只限于监察机关移送审查起诉的职务犯罪案件。如何利用审查起诉程序对监察机关形成有效制约是权力制衡的关键。就现有的制约关系，主要包括以下几个方面。

首先，对犯罪事实、情节是否清楚进行审查。犯罪事实是对犯罪嫌疑人进行刑事追诉的基础，检察机关对于移送审查的案件，应当依据《刑法》第八章和第九章中规定的贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的犯罪构成要件对案件进行审查，对于其中不构成犯罪而仅仅构成职务违法的，或者犯罪情节显著轻微、危害不大的案件，检察机关应当对此类案件做出不起诉的处理方式，将案件退回监察机关由监察机关做出相应的处置决定。对于犯罪事实和情节的审查要求监察机关对于职务犯罪的调查要严格依据《刑法》判断是否构成刑事犯罪，防止将职务违法上升为职务犯罪，导致案件错误进入刑事诉讼程序、错误追诉，侵犯被调查人员的合法权利。

再次，对证据的确实、充分进行审查。《监察法》中规定了调查要达到证据确实、充分的标准。监察机关调查的证据要达到此条件，形成内部协调统一、结论唯一的证据链条，检察机关才能据此正确做出起诉与否的决定，这要求了监察机关调查收集证据的质与量。经过审查，认为证据需要补充核实的，有权退回补充核实有关事实和证据，对补充调查的时间和次数做出规定，防止监察机关“久调不移”，以及对证据不充分、不确实的案件能够顺利做出处置决定，以防超期留置。在必要时，可自行补充侦查。自行补充侦查不仅是实现侦查活动监督的方式，也是对刑事诉讼活动进行法律监督的手段。[]在职务犯罪案件中行使补充侦查权，有效防止监察机关拖延补充调查和未切实履行补充调查职责，以及调查人员在调查过程中不当调查、滥用职权等情形，制约监察机关。检察机关对监察机关移送证据的审查，要求监察机关必须积极的履行调查职责，保证调查工作的质量，防止证据不充分、不确实的案件流入审判程序。

最后，根据非法证据排除规则对监察机关调查行为进行制约，规范取证行为。但当前对于能否适用非法证据排除规则依旧存在疑问，笔者认为《监察法》第33条与第40条规中体现了严禁非法取证和适用非法证据排除规则的精神，要求达到刑事审判的要求和标准，适用非法证据排除当然是符合刑事审判标准的内涵所在。目前《监察法》所规定的监察权限大，取证行为的法制化程度不高，法律规范不细致，例如第21条询问证人未规定具体的操作措施。且对于职务类犯罪而言，犯罪行为的隐秘性决定了办案机关对口供具有高度依赖性，不排除监察机关采取引诱、胁迫等非法方法收集言词证据。[]因此，对于监察案件的证据材料，应当依据《监察法》和《刑事诉讼法》进行审查，对于以非法方法取得的言词证据直接予以排除，程序不符合规定的书证、物证要求做出补正或者合理解释，无法补正或者做出合理解释的予以排除。但是就目前《监察法》和有关实践来看，即便在后续的诉讼程序中能够对监察机关的非法证据予以排除，但是制度设计带来的局限性也会让非法证据排除规则运行不畅，例如录音录像未随案移送而仅仅是留存备查。检察机关对监察机关的证据制约作用明显受到约束而无法发挥实效。

二、监察机关与检察机关关系的潜在缺陷及危害

（一）监检关系的缺陷风险

监察机关与检察机关的相互配合、制约的关系是于法有据，于理应当的。不过，实践中所呈现的却是对“互相配合”的过分偏重，以至于“相互制约”被不合理的漠视。[]基于监察机关的特殊政治地位，厚重的权力状态和相对隐秘的调查行为、全覆盖的监督体系，两机关之间的关系实际上是形成了一种以监察机关为中心的向心型关系模式，这是与平行制约的法定关系模式相违背的，主要是由以下几个因素产生了此种不平衡关系状态。

（1）制约关系不平衡。监察法与刑事诉讼法皆将两者关系定义为配合制约的“平行关系”模式，但当前的法律规定以及上文的分析，监察机关可利用监察调查这一强有力的手段对检察机关工作人员予以监督，还包括不起诉复议权，案件管辖的监察调查中心原则对检察机关予以制约；检察机关可就证据问题、不批准逮捕以及审查起诉向监察机关予以制约。两者相比较而言，检察机关对监察机关的制约似乎有更多合法制度得以依靠，如不起诉制度、非法证据排除制度，但是施行这些制度、权力必然是由检察机关的基本组成单位—工作人员来施行，且皆处于监察监督范围下，在此种监督压力下当然有着“配合”监察机关而放弃制约的潜在可能性。监察机关对检察机关的监督制约较后者对前者的厚重的多，权力的天平倾向于监察机关，此种不平衡的权力状态是产生两者关系缺陷的根本原因。此外，当前我国大力强调打击腐败，较多官员在离职后依旧因为在职时的违规违法受到调查，全民反腐败热情高涨，部分地区的检察机关甚至为监察案件亮起绿灯，全面配合监察机关，忽视了制约的必要性，在基层检监机关办理职务犯罪案件中极度易形成只讲配合、漠视制约的现象，此种现象的潜在性使关系缺陷更加明显。

（2）监察机关职权运行的隐蔽性。鉴于被调查人员是国家公职人员，在初步进行调查时，并不会公布相关信息，一般总是在采取留置措施时发布相关公告，案件完全内部控制直至提起移动检察机关，在此之前，案件完全由监察机关掌控，在调查结束后可自主根据调查结果做出相应的党纪处理或者是移送司法机关。对案件的办理进度以及调查措施享有完全的自主权。并可可依据具体情况经过审批后采用技术调查措施，而技术调查措施的隐蔽性当然比普通的调查措施的隐蔽性更高。不公开的权力运行带来的是案件办理的隐蔽性，检察机关对于案件了解的有限，信息不对称基础上的监督自然易引起关系的畸变。

（二）监检关系缺陷可能导致的现实危害

就“协作有余、制约不足”这一现象而言，在既往的“侦查—起诉—审判”模式中，产生的消极影响已经较为明显。在监察体制改革的初期，该问题虽目前并没有体现，但是我们应当防患于未然，意识到该现象可能带来的消极影响，笔者认为主要可能产生以下不良后果。

（1）审查起诉形式化。审查起诉作为刑事诉讼的重要环节和检察工作的重要内容，其核心任务是对案件事实和证据进行严格审查，决定是否提起公诉的问题。[]在监察体制改革下，检察机关对于监察机关移送审查起诉的案件，要严格依据《刑事诉讼法》、《监察法》以及其他法律法规进行审查，做出是否决定强制措施和起诉的决定。但是目前监察机关与检察机关之间的关系可能为审查起诉带来某些消极影响，一是监察机关的特殊政治地位以及监督权会导致公诉部门对于移送的案件在发现问题时“敢怒不敢言”，接受瑕疵证据以及“忽视”事实不清之处，使得案件“带病”起诉。二是《监察法》规定的监察机关的调查行为和措施法制化程度不高，对于非法取证以及刑讯逼供等行为缺少具体的法律规定，实质上导致的是调查行为的合法性未纳入审查范围，致使能否依据非法证据排除规则和如何排除都模糊不清，且由于调查行为的隐蔽性极高，只存在内部决定机制，录音录像也并不随案移送，在发生非法取证行为时，如何有效地收集到相关证据和线索以证明存在非法取证行为也存在难题。在监察调查领域，非法证据排除规则近乎“一纸空文”。三是《监察法》第39条第3款规定的先期立案公开导致检察机关审查起诉面临社会压力。由于该公开发布经过网络媒体的大肆宣传，在移送审查起诉之前已经在普通大众内心中将被调查人员认定为“职务犯罪分子”，近乎于“有罪推定”。在社会舆论压力和机关内部压力的双重交织下，检察机关对事实问题和证据问题在此种压力之下能否做出独立判断也存有一定的疑问，检察机关独立做出不起诉决定的可能性也很低。

（2）与以审判为中心的诉讼制度改革相悖。当前，推进审判为中心的改革与监察体制改革齐头并进，以审判为中心的改革不分案件的类型，是基层体制的改革，旨在破除目前不当的诉讼结构，发挥庭审对案件审理的实质作用。监察体制改革中，监察机关的政治机关属性和厚重的权力内容，可能产生不当的监检关系，恐将在以审判为中心的改革中产生阻力。一是当前的监察机关的调查收集的证据法制化程度不高，证据收集程序法律规定不严，非法证据排除存在难题，证据裁判工作带来较大难度；二是在职务犯罪案件中调查人员是否能够出庭作证不清，检察机关审查起诉时无法根据证言审查证据，辩方对相关证据的质证权受到限制，审判机关也无法依据证言判断证据的真伪以及案件事实；三是监察机关的调查程序目前不允许律师介入，辩护权只能在审判阶段实现，调查阶段被调查人的权利保障存在缺失，即便在其后的审查起诉阶段允许律师介入，但是对于被调查人的权利的侵犯业已形成，且在《刑事诉讼法》修改后职务犯罪案件缺席审判的加入，在审判中更加重视调查结论，而对调查结论的形成却又缺乏必要的制约和监督。

（3）易造成冤假错案。审查起诉的形式化和对审判中心的影响，最终有可能产生冤假错案。过往的佘祥林故意杀人案，张氏叔侄强奸案等案件都是由于亡者归来、真凶出现得以平反，若在职务犯罪领域出现冤假错案又会如何呢？然而，对于“无被害人犯罪”的职务案件尤其是贿赂案件而言，既无“亡者”，也无“真凶”这般“铁证”存在，即便发生冤错，也难以发现和纠正。

三、完善监察机关与监察机关关系的建议

“制约模式”的核心在于厘清监察机关与检察机关的权力行使范围，强调监察机关调查权与检察机关起诉权之间相互配合、各自运行的权属规则，进而实现司法权对监察机关调查权的制衡。[]监察体制改革中，两机关的配合应当遵循适度原则，防止过犹不及。特别是要防止由传统的“侦查中心主义”异化为转隶带来的“调查中心主义”。[]防范“协作有余、制约不足”的“不良关系”，规避“调查中心主义”的现象，最根本的是要求建立有效的相互制约体制，尤其是检察机关对监察机关的制约。

（一）建立公诉部门提前介入监察调查程序制度。检察机关对监察机关的制约必然是以案件为基础的制约，也必然是在刑事诉讼审查起诉的范围内对监察机关进行制约。当前监察体制改革的实践中，全国各地各级的检察机关与监察机关都联合建立了提前介入的相关制度，例如2018年4月16日中纪委、国家监察委员会、高检院办公厅联合下发《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》、河北省唐山市检察院与该市监察委共同制定下发了《办理职务犯罪案件衔接工作细则（试行）》、《云南省监察机关与检察机关查办职务犯罪案件衔接办法（试行）》等，皆在衔接办法或者意见中规定了提前介入或者是商请提前熟悉案情的制度。可见，实践中对于检察机关的提前介入是确实需要的。那么在强调监察机关的独立性中，检察机关的提前介入是否损耗了该机关的独立性呢？很显然是没有的。一是办案情况需要协同工作，保证职务犯罪案件衔接程序的正常运作，顺利地移送被调查人员和准确适用强制措施；二是检察机关提前介入在多数文件中都规定的是“监察委商请检察机关提前介入”，可见在监察机关的“主导”下，检察机关作为协助机关而进行介入，介入的范围和人员、程度都由监察机关严格把控，并不有违监察机关独立办案原则；三是根据当前监察机关的办案流程。监察案件经过调查阶段，调查部门收集到与案件相关的证据材料，认为案件事实清楚、证据确实充分，需要追究党纪或刑事责任，应移送案件审理部门审查，审查部门经过集体审议做出决定，并报监察机关主要负责人审批，由监察机关领导集体决定是否移送检察机关起诉。[]检察机关提前介入应当设置于案件移送案件审理部门后介入，此时监察调查已经结束，检察机关作为可能接受该案件的下一机关，有理由先行了解相关情况。检察机关提前介入的制约作用在于以下几个方面。首先，提前介入的功能性目的在于检察机关对监察案件中的疑难问题提出建议，发表相关意见，以制约监察机关的不当取证行为、不当职权行为等有关侵害被调查人员合法权利的事项，规范监察机关的调查行为；其次，检察机关提前介入通过对案件的初步审查，在此阶段可就其中的非法证据予以排除，制约监察机关非法取证行为；最后，提前介入机制是对监察调查案件的整体监督，监察机关调查终结的案件，检察机关通过提前介入而明确该案件不符合起诉条件，可防止监察机关超期留置和不当处置。

（二）厘清补充调查和自行侦查的关系。检察机关对监察机关移送案件的审查，是以证据为核心的审查，认为证据不足或者某些问题需要补充的，检察机关有权要求监察机关补充调查，必要时可自行补充侦查。从程序的设置角度，退回补充调查和自行补充侦查视作为检察机关对监察机关取证行为的合法性的制约是合理的。一是因为既然被退回补充调查说明调查的证据存在某些问题，或是不足或是存在瑕疵。二是退回补充调查的次数以两次为限，两次补充调查后仍未达到提起公诉的条件，法律后果将是检察机关的不起诉决定。三是检察机关保留行使自行侦查权能够解决在特殊情况下监察机关不便取证，取证受阻，或者是监察机关怠于履行补充调查职责时，检察机关的自行侦查权能够发挥作用，对监察机关的调查起到辅助和制约作用。当前，对于退回补充调查和自行补充侦查的先后次序不存在较大的争议，但对于补充调查时案件处于何种阶段，犯罪嫌疑人是否需要再次移动给监察机关仍然存在争议。笔者认为，在认可补充调查比自行补充侦查具有优先性的前提下，首先应当明确检察机关的自行补充侦查的适用的具体情形，例如监察机关怠于补充调查、或者是发现有非法取证情形时，检察机关可自行补充调查。再者明确检察机关对于监察机关经过两次补充调查的案件有权做出不起诉的决定，在经过一次补充调查后认为没有再补充调查的必要时可径行做出不起诉的决定。以退回为主、自行补充侦查为辅的方式制约监察机关的取证行为。

（三）强化“检察建议”和“纠正违法通知书”的效力。在以往的检察机关的监督制约中，除了对确有错误的裁判提出抗诉外，其余的监督制约方式只能是对违法行为和错误决定提出纠正意见或检察建议，且以职务犯罪立案侦查权为依托。监察体制改革中职务犯罪侦查权的依托不复存在，纠正意见和检察建议将进一步弱化。没有法律和权力支撑的检察建议显然是苍白的。[]而对于监察机关的违法行为和错误决定，在审查起诉阶段甚至在职务活动中发现的当然是有权要求监察机关改正的，这是检察机关法律监督者的地位内涵之所在。但是纠正意见和检察建议能否向监察机关提出呢？笔者认为当然是可以的，一是在当前的监察机关与检察机关是相互制约的关系，相互制约的措施中理应包含检察机关向监察机关提出意见。二是对于违法行为或者决定进行纠正，是有关于法律能否正确适用的问题，检察机关的法律监督者地位当然有权对法律适用错误和违法行为提出纠正意见。在检察机关向监察机关发出“检察建议”和“纠正违法通知书”后，应当要求监察机关积极的纠正错误和及时更改，为保证检察机关提出的纠正意见和检察建议能够得到其他国家机关和工作人员的尊重，在新《刑事诉讼法》所保留的人民检察院有限的侦查权的基础上，可将监察机关的工作人员在职务犯罪调查过程中的职务犯罪行为纳入到纳入其中，同时考虑到检察机关当前的侦查权的实际作用不大，可将有关线索和检察建议移送上级监察机关，监察机关的进行调查后是否具有违法犯罪行为应及时告知检察机关，在监察机关不立案的情况下，检察机关可以立案侦查。以有限的侦查权为依托，将监察建议和纠正违法通知书的作用发挥到最大，以制约监察机关的工作人员的职权行为，以达到对监察机关的有效制约。

（四）上级报告制度。对监察机关的不合法、违规行为向上一级检察机关做出报告，向同级监察机关提出检察建议和纠正违法通知书。监察机关定位于政治机关，在监察机关履行职责中，审批制是其重要特点。其次，从监察机关的组织架构来看，监察机关是整体独立于人民政府、人民检察院、人民法院等权力形式，其内部表现为上级领导下级的组织体系，契合行政权运行中上命下从、高效一致的组织要求。[]可见，要求监察机关纠正违法违规行为，由其上级发布命令比同级检察机关要求有效的多。正因为如此，人民检察院可以向其上一级人民检察院就监察机关的某项行为或者决定提出报告，认为确实存在问题的可以由上一级的人民检察院的同级监察委员会核查纠正下级的违法违规行为。