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【摘要】《民法典》在承认抵押权有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。抵押物买卖规则的变化，要求抵押权人和不动产买受人在设权与行权中应调整关注点进行相应实务操作。动产抵押物买卖中判断是抵押权人权利优先还是买受人权利优先，应基于债权合同效力与物权变动相分离的区分原则，区分不同情形，确认相应优先权。鉴于《民法典》实施后，对商品房出卖人未经告知又将房屋设定抵押的惩罚性赔偿条款已取消，故在面临房屋买受人与抵押权人的权利冲突时，应区分商品房消费者和商品房一般买受人及其不同情形确认优先权。对动产抵押担保中的超级优先权，可从浮动担保和固定担保的不同类型出发，确认是否符合价款债权担保的优先性。

抵押物买卖与买卖物抵押是社会经济活动中频繁发生的民商事法律行为。从该类行为的主体上看，既有自然人也有法人和非法人组织；从该类行为的交易标的物看，既有动产也有不动产；从该类行为的法律后果看，是抵押权人的权利优先还是买受人的权利优先是一个长期以来充满争议的问题。

随着2021年1月1日起我国《民法典》的实施，抵押物买卖规则、不动产买卖后的抵押规则、动产抵押担保中的超级优先权规则等或发生了重大变化或得到了明确设立。而社会活动的多样性，使得其中的权利冲突和优先选择充满了复杂性。

为此，本文拟就此进行初步分类探讨，以就教于同仁。

一、《民法典》对抵押物买卖规则的修改及其对实务操作的影响

（一）抵押物买卖规则的修改变化及其现实意义

《民法典》实施前，我国法律规定，抵押物买卖原则上必须取得抵押权人的同意。如我国《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。而《民法典》对此作出了重大修改。

《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

这一修改实质是在承认抵押权有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。此前，实务中可能出现这样的局面：较大价值的抵押物仅因其担保了较小金额债务但抵押权人不同意转让，导致客观上限制了抵押财产剩余价值的实现和流转，而不利于社会资源的高效运用。

因此，《民法典》第406条面向各类抵押物，包括动产与不动产，在尊重抵押权人优先权利合法合理边界的情况下，允许其带抵押转让，有其深远的现实意义。

（二）抵押物买卖规则修改对实务操作的影响

1.抵押权人的注意事项

首先，动产抵押应尽量争取办理抵押登记。 因为按照《民法典》第403条的规定，虽然动产抵押权与不动产抵押权的生效条件不同，动产抵押权自抵押合同生效时设立，而非登记设立。但是，由于未经登记，不得对抗善意第三人，因此，为了产生抵押权对抗第三人的效力，动产抵押权人应争取办理抵押登记。

其次，无论是动产抵押还是不动产抵押，建议在抵押合同中均应约定禁止或限制抵押财产转让，并且在办理抵押登记时对这些约定一并登记。

再次，抵押权人应密切关注抵押财产的现状与占有情况，如果发生抵押权受到损害或者抵押财产价值减少的情形，应及时采取相关救济手段，维护自身合法权益。

2.购房人等不动产买受人的注意事项

对购房人而言，应知悉该规则修改前，有抵押的房屋在未取得抵押权人同意前是不可能过户的，而现在则有可能顺利完成过户。按照《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》的要求，登记机关应保障抵押不动产依法转让。即区分两种情况：

其一，如果不动产登记簿上对“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载的“是”，即有约定的，则抵押期间转让房产的，应当由三方（受让人、抵押人即转让人和抵押权人）共同申请转移登记。

其二，如果该登记栏记载的是 “否”，即没有约定的，则抵押期间转让房产的，应当由二方（受让人、抵押人即转让人）共同申请转移登记。因此，这意味着购房人即便顺利取得了房产证，也不排除购房人购买的是已设定抵押的房屋，抵押权人可以对该抵押房屋行使追及权，从而导致购房人的利益受损。

基于上述规则变化，购房人在购房时应注意：

首先，应询问出卖人对房屋的抵押情况。

其次，查询抵押登记，验证出卖人的陈述是否属实，并查看不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”。

再次，若所购房屋设定抵押后未做限制转让约定，则购房人应约定将房价款直接或优先归还抵押贷款，避免抵押权人对该房屋行使抵押权。

二、抵押物买卖中依据民法典第404条与406条存在权利冲突时的优先选择

（一）冲突缘起与由此产生的问题

《民法典》第406条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产……抵押财产转让的，抵押权不受影响”。同时，《民法典》第404条则规定“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”由此带来一个问题：抵押物买卖中究竟是抵押权人权利优先还是买受人权利优先？从不动产视角来看这一问题，因为抵押权的设立以登记为前提，故在抵押物买卖中的权利顺序上，抵押权人优先于买受人。这也是第404条规定的买受人权利优先仅适用于动产的原因。该规定原本是《物权法》浮动抵押中的规定，仅适用浮动抵押，但《民法典》将其扩大到了整个动产范围，赋予了对买受人权利的强力支持（当然买受人须付对价且取得财产）。因此，探讨这一问题，应聚焦于动产抵押物买卖。

（二）抵押物买卖合同效力与物权取得问题

1.立法演进

2007年实施的《物权法》明确了债权合同效力与物权变动相分离的区分原则，即债权合同的成立及生效依据合同法判断，物权变动与否不影响合同效力。

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施，该解释第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”由此进一步明确了债权合同效力的独立性，即是否登记只会影响物权变动效力，对债权合同效力不产生影响。

《民法典》对此予以沿袭，在第215条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

2.结论意见

基于上述法律规定，可以得出结论：买卖合同的效力应不受买卖标的物是否抵押登记，以及抵押约定是否登记的影响。但买受人是否取得物权，取决于其是否知道该抵押物不得转让的约定，而关于此点的判断标准，笔者认为应以买受人知道或应当知道为依据。

对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第四十三条进一步规定“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”

（三）动产抵押权人与抵押物买受人的权利优先顺序

《民法典》第404条在规定不得对抗条款时，仅提及“以动产抵押”，但未区分该动产抵押是否实际办理抵押登记的不同情形。实践中，由于这两种情形都可能存在。同时，由于目前《民法典》中的动产抵押是一种签约生效的抵押模式，采用登记对抗主义，不登记不能对抗善意第三人。因此，可分为如下两种类型来进行权利优先顺序的确认：

1.动产抵押物登记情况下

该情形下，正常经营买受人优于已登记的动产抵押权人，但买受人非善意或有过失的除外。

具体判断依据是《担保制度司法解释》第五十六条：“买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：

（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（二）购买出卖人的生产设备；

（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；

（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。”

2.动产抵押物未登记情况下

该情形下买受人优于未登记的动产抵押权人，但非善意买受人除外。

具体判断依据是《担保制度司法解释》第五十四条第（一）项规定：“抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外”。

三、民法典实施后不动产买卖物抵押规则的新变化

（一）配套司法解释的新变化

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

上述条款称为惩罚性赔偿条款。2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》，对上述商品房买卖合同司法解释进行了修正。

新商品房买卖合同纠纷司法解释删去了上述惩罚性赔偿条款。这主要是为了与《民法典》合同编第八章违约责任，第五百八十四条“损害赔偿范围”的规定保持一致，即损害赔偿的范围应与违约造成的损失相适应，在法律没有规定的情况下，司法解释不应任意扩大惩罚性赔偿的适用范围。

（二）房屋买受人与抵押权人的权利冲突与选择

笔者认为，对房屋买受人应区分为两类进行具体分析，一类为商品房消费者，另一类为商品房一般买受人。

1.商品房消费者与抵押权人的权利冲突与选择

《民法典》第807条再次确认了建设工程价款的法定优先权。

与之配套实施的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）。该司法解释第36条明确规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是其对于工程价款优先权与消费者购房的请求权冲突时如何处理没有进行规定。

而虽然2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）明确规定了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

但是《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）在第22项中已经将该批复废止。

由此带来的一个问题是，目前建设工程价款优先权是否优先于消费者购房请求权？

对此，笔者认为可以参考适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议司法解释》），该司法解释第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

据此，笔者认为，当建设工程价款优先权与消费者购房请求权冲突时，如果消费者购房符合前述第29条的规定，法院不再执行建设工程价款优先权，而应优先保护商品房消费者的权利。这也是对商品房消费者生存权保护的具体体现。

2.商品房一般买受人与抵押权人的权利冲突与优先选择

根据2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第127条精神，参照《执行异议司法解释》第28条规定，笔者认为，当符合如下情形时，商品房一般买受人的权利优先于抵押权人，否则，应适用抵押权具有优先性的基本原则：

（一）在抵押之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在抵押之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记，比如已提出了办理过户登记请求等、其他合理客观理由等。

四、《民法典》对动产买卖物抵押规则的重大新规

（一）动产抵押担保中的超级优先权新规

《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条文规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款”，可见，从立法目的看，动产抵押的目的是确保卖方收回货款。对于出卖人所享有的动产抵押担保权又称为超级优先权。

（二） “超级优先权”的本质是 “价款债权担保”优先

“价款债权担保”源于美国《统一商法典》第9-103条等所称的“价款债权担保（purchase-money security interest，简称PMSI）”，可对抗同一物上在先设立的担保权，是约定担保物权突破法定优序规则最重要的特例，故有“超级优先权（super-priority）”之美称。正是基于其权利优先性，又称为“价款债权超级抵押权”。

根据我国《民法典》的上述规定，“超级优先权”指在买卖关系中，买受人通过赊购的方式取得的动产并将该动产抵押给被赊购方，被赊购方因此取得该动产的价款抵押权，并就这一抵押权优先于除留置权人之外的其他担保物权人受偿。

超级优先权的设置，是我国法律首次对担保买卖货物价款而在该货物上设立的动产抵押权赋予“超级优先权”地位，并引入担保物权体系。通过鼓励信用消费，赊销机器设备、存货、消费品等普通货物，促进消费与流通。而在信用消费中，卖方权益应当优先保护，只有这样，才能解除卖方顾虑，促进交易。

故立法赋予卖方的“价款担保权”以“超级优先顺位”，即其优先顺位高于其他担保权人的优先顺位，即使后者已经公示在先。

（三）超级优先权的权利主体与适用条件

1.超级优先权的权利主体应为被赊购方

作为超级优先权权利主体的被赊购方是一个较广义的概念，包括：

1）出卖人，具体指买卖关系中已将动产交付买受人但未尚未收到全部价款，而在动产上设定抵押权或者保留所有权的出卖人；

2）出租人，具体指融资租赁关系中已将租赁物交付承租人，但是未收到全部租金的出租人；

3）借款人，具体指为购买动产价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人。

根据《担保制度司法解释》第57条的规定，上列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持。可见，上列权利人的超级优先权可以分成两种情形：

其一，浮动担保情形，即在先行设立的动产浮动抵押中，担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，上列权利人均享有超级优先权。

其二，固定担保情形，即在买卖动产后设立的担保物权中，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。

2.超级优先权的标的物

超级优先权的标的物即抵押物的范围仅限于动产，如生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等。

3.超级优先权担保的主债权

超级优先权所担保的主债权仅限于抵押物的价款。一般的动产抵押担保并未对主债权进行限定，但超级优先权所担保的主债权必须是抵押物的价款。

例如，某公司向银行申请贷款200万用于支付购买一台生产设备，并将该设备抵押给银行，此时设立抵押担保的主债权即为该设备即抵押物的价款。银行据此对该设备享有超级优先权。

而如果该公司向银行申请贷款200万，将一台生产设备抵押给银行，该公司将贷款来的200万元用于支付员工工资，则此时设立抵押担保的主债权并非抵押物即设备的价款。则银行对该设备享有抵押权而非超级优先权。因为该权利设立的目的在于促进债务人获得购置动产所需资金，促进交易和经济发展。

4.超级优先权的程序要件

担保权人应在标的物交付后十日内办理抵押登记。这是超级优先权设立的程序要件，目的在于便于出卖人及时向买受人交付标的物，而不用待担保权人登记再交付，从而促进动产的有效流通。

如果在标的物交付后十日后办理抵押登记的，该动产担保权人就不构成超级优先权，但该担保权仍在当事人之间有效，并具有对抗无担保债权人的效力。

（四）超级优先权与其他担保物权竞存下的权利顺序

1.超级优先权与留置权

同一担保物上多个担保物权共存时，留置权作为表彰立法者特殊价值权衡的法定物权，恒优先于其他物权，是一般规则。我国《民法典》第416条也明确规定，留置权优于超级优先权。

因此，这种动产同时设置有多种担保物权时，实现担保物权的清偿顺序是：留置权——超级优先权——其他担保物权。

2.超级优先权与动产买卖前设定的抵押权

超级优先权优先于在先设定的浮动担保和固定担保，但不能对抗动产买卖之前就已设定的抵押权。

举个例子：例如，A在甲的生产设备设立了动产抵押权并办理了抵押登记。其后，甲将该设备出售给B，银行为B购置该设备提供贷款并在该设备上设定抵押权。此时，银行和A对设备均享有抵押权，但抵押人不同，前者为B，后者为甲。由于A的抵押权成立于设备买卖之前，故银行并不能取得足以对抗A的超级优先权，银行取得的只能就B在该设备上为他人设立的其他动产担保权取得超优先顺位。

3.超级优先权竞存

针对同一标的物上同时存在多个超级优先权，例如甲银行和乙银行均为某公司提供贷款用于购置设备，且甲乙均在10内进行了登记，那么甲和乙的优先顺位如何确定呢？

根据《民法典》第414条第1款的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序”，故先登记者的超级优先权优先于后登记的。

《担保制度司法解释》第五十七条第三款也对此明确规定“同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。”

杨明律师

北京市炜衡律师事务所