作者 | 刘建忠律师 李冬梅律师

概念及类型

1、表见代理是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由相信无权代理人具有代理权，并给予这种信赖而与无权代理人实施法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

2、表见代理有三种构成类型：

(1)授权表示型表见代理。即事实上并未授权，但本人以自己的行为表示授予他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关印鉴、证明文书(包括合同章和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同等。

(2)权限逾越型表见代理。即代理权事实上被限制缩小，但因被代理人的行为造成足以令人相信行为人权限未被限缩的表象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部限缩其授权，这种对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。

(3)权限延续型表见代理。即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人相信其代理权存续的表象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。代理权终止后，为防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤权行为，比如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的表象，可构成表见代理。

法律规定

1、《中华人民共和国合同法》 （1999年）

第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） （2009年）

第十三条：被代理人依据合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

3、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（2009年）

正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

第12条：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显 的行业领域， 由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现 了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当 正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

第13条:表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任， 不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同 书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明 其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

第14条:人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买 的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

4、《民法总则》

第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

5、《中华人民共和国民法典》

第一百七十二条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

6、《民法典总则编司法解释》

第二十八条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

表见代理构成要件

(一）存在代理权的外观(表见行为）

对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：

（1）合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。

（2）行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。

（3）被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。

（4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。

（5）合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。

（6）合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。

（7）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。

（8）标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。

（9）其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。

(二）相对人善意且无过失

1、关于“无过失”的认定：

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年）

第13条：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

“善意且无过失”未明确是“重过失”还是“轻过失”。其中“轻过失”被细分为抽象轻过失与具体轻过失。

抽象轻过失是指采用客观的判断标准，即具有一定知识、经验而且诚实、谨慎的人应有的注意。

具体轻过失是指行为人没有尽到与处理自己事务同样的注意，过失的认定标准是具体的，需要考虑到行为人的个人情况。

2、关于“善意”的认定：

善意取得的“善意”：最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十五条规定，“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。即“无重大过失的”即为“善意”。

表见代理中的“善意且无过失”的解释究竟是根据体系解释的“重大过失”还是“轻过失”，关系对相对人的考察。学者杨代雄认为不应作相同解释。因为善意取得制度中的权利表象是以登记或占有为基础，表见代理中制度中的权利表象通常弱于善意取得。采取轻过失说更适宜。

3、对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。

一般而言，权利外观因素越充分，越能够说明合同相对人主观上善意无过失。此外，可供用于判断相对人主观善意的其他考量因素还可包括：

（1）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。

（2）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。

（3）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。

（4）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

（5）其他影响合同相对人主观判断的因素。

作者介绍

刘建忠律师

京师律所高级合伙人

京师律所集团诉讼法律事务部主任

京师律所刑委会刑事专业委员会理事

中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员

专注领域：合同法律服务 公司金融法律服务 重大经济犯罪辩护

李冬梅律师

北京市京师律师事务所留学法律事务部主任

中国行为法学会新闻舆论监督专业委员会副秘书长