上海大成律师事务所就找谭家才律师靠谱，出口管制内部合规机制

2020年6月28日，《出口管制法》（草案）二次审议稿提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议。这是自十三届全国人大常委会第十五次会议初次审议《出口管制法》（草案）后时隔半年的第二次审议。本文就二审稿的核心条款进行解读，并结合司法实践的观点，就出口管制相关的问题作出分析。

一、何为“出口管制”？

根据《出口管制法》（草案）第二条，出口管制是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。

在实践中，如中国商务部于2017年5月26日发布2017年第28号公告，为维护国家安全，对指定标准的耙吸式挖泥船、绞吸式挖泥船、斗式挖泥船、吸沙船、自航自卸式泥驳等大型工程船舶实施出口管制，未经许可，任何单位和个人不得对外出口。不仅是对挖泥船的出口限制，在2015年7月31日，中国商务部、海关总署发布联合公告称，为维护国家安全，自当年8月15日起，对部分无人驾驶航空飞行器和高性能计算机实施出口管制。

事实说明中国的部分高新技术已经开始领先于国际社会，中国也已具备对外进行技术出口限制的资本和条件。随着我国在国际贸易中地位不断提升以及单边贸易摩擦纠纷的加剧，中国出口管制统一立法的必要性毋庸置疑。

二、管制物项有哪些？

（一）管制物项种类

依据《出口管制法》（草案），如下四类物项将受到中国出口管控：

1、两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务；

2、军品，是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；

3、核，是指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务；

4、其他与履行防扩散等国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。　

（二）管制物项形态

受中国出口管制的物项既包括有形的货物，也包括无形的技术与服务。在很多国家，软件也被明确列明属于出口管制物项。但我国《出口管制法》（草案）并未将软件明确纳入出口管制物项的范围。在实践中，软件可能会被纳入无形技术与服务范畴，没有明确纳入出口管制范围，并不表明我国对软件不进行出口管制。

（三）出口管制清单

依据《出口管制法》（草案），国家出口管制管理部门有权会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单，并及时公布。对于因违反《出口管制法》而被列入管控名单的境外进口商和境外最终用户，二审稿以更明确的语言，将禁止、限制交易或者中止出口等措施，局限于出口管控物项。

三、受管制行为有哪些？

受管制行为是指《出口管制法》的客体，即哪些行为会受到《出口管制法》的管辖和规制。

（一）出口

所谓“出口”，是指从中华人民共和国境内向境外转移管制物项。二审稿对“出口”的定义强调的是管制物项的“跨境转移”，并未对转移的主体加以限制。因而，中外公司或个人将有关管制物项从中国转移出境的行为均将受到我国《出口管制法》的规制。

（二）再出口

所谓“再出口”，既包括管制物项从中国出口后，直接从该有关进口国再出口到其他第三国或地区的行为，也包括使用中国出口的管制物项生产的产品（需超过一定价值比例）出口到其他第三国或地区的行为。根据二审稿的规定，管制物项出口后的再出口行为也会受到《出口管制法》的管辖。

在中兴案中，中兴公司就是因为违反美国再出口的有关规定，未经美国政府事先许可，擅自将使用美国出口管制零部件所制造的有关产品后出口至伊朗，而受到巨额处罚，属于典型的再出口行为。。

（三）视同出口

实践中，“视同出口”是指即便管制物项并未实际发生“跨境转移”，但其仍可能受到我国出口管制法的约束。二审稿第二条保留了“视同出口”的规定，即对于中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，视同出口并予以出口管制。这一规定，将给不同国籍主体间就受控物项等方面的技术合作造成一定的困难，存在不确定风险。在二审稿第十四条中将“通用许可”作为许可便利措施，对解决此类问题是个积极的信号。

（四）过、转、通

《出口管制法》（草案）采纳了国际上通行的长臂管辖原则。管制物项在中国的过境、转运、通运同样将受到中国《出口管制法》的规制，以保证中国出口管制目的的实现以及履行有关防扩散的国际义务。

四、管制方式有哪些？

（一） 出口许可

二审稿删除了一审稿中专营、备案的管理方式，统一规定国家对管制物项的出口实行许可制度，即对于出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。同时，也列明申请许可范围，即包括临时管制物项在内的均应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于本 法规定的管制物项，向国家出口管制管理部门提出咨询的，国家出口管制管理部门应当及时答复。

（二）临时管制措施

对于出口经营者以及进口商就最终用户和最终用途问题上承担何种责任，一审稿并未明确。二审稿此次对该问题进行了明确，规定出口管制管理部门不仅需要对管制物项的最终用户与用途进行评估，还对管制物项的最终用户和最终用途进行新增核查，加强管理，且对于进口商、最终用户和出口经营者有着不同的管控要求，分别为（1）特定情况下对进口商或者最终用户建立管控名单、（2）对于列入管控名单的进口商和最终用户，可以采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施以及（3）出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行管控物项交易。

（三）加强对最终用户与最终用途的管控

《出口管制法》草案二审稿第九条对于两用物项、军品以及核的出口管制清单的规定进行了整合，统一列明管制物项出口管制清单。一般情况下，仅有列入出口管制清单的物项才会受到出口管制。但根据二审稿的规定，未列入清单的物项的出口也可能受到临时管制。临时管制措施是指对于出口管制清单以外的货物、技术和服务可以实施的管制措施。二审稿中明确了临时管制措施应予公告。同时基于履行防扩散的国际义务，对清单外的货物、技术以及服务实施不超过二年的临时管制，在临时管制实施期限届满后决定取消临时管制、延长临时管制或者转入出口管制清单。

五、违反出口管制规定的后果？

依照《出口管制法》（草案）规定，违反中国出口管制有关要求，将给有关公司和个人带来如下行政甚至刑事法律责任：

（一）行政责任

企业如存在违反我国出口管制相关要求，出口管制主管部门可视具体违法情形以及情节轻重，给予警告、责令停止违法行为、没收违法所得（如公司有违法所得的，违法所得将予以没收）、罚款、撤销许可、暂停受理出口许可申请（违反中国出口管制规定，自处罚决定生效之日起，国家出口管制管理部门可以在五年内不受理其提出的出口许可申请）、暂扣或者吊销出口经营企业的专营资格以及将违法信息纳入征信系统等行政处罚。

有关组织或者个人对国家出口管制管理部门的不予许可决定不服的,可以依法申请行政复议。行政复议决定为最终裁决。

（二）刑事责任

对于违反中国出口管制有关要求，情节严重构成犯罪的，则公司及其相关员工甚至将可能受到刑事处罚。《出口管制法》（草案）未明确具体的罪名和处罚幅度。在现有的刑法框架下，违反中国出口管制规定，主要可能涉及走私罪、非法经营罪等。此外，违反出口管制的规定，还将给企业的声誉、日常经营乃至生存造成巨大的影响。

六、《出口管制法》即将出台的背景下，企业合规建议

（一）充分重视咨询程序

在出口之前，经营出口管制物项企业需要对其出口的物项进行梳理，如对拟出口物项是否属于管制物项、需要履行的法律程序以及申请的许可证等存在疑问的情况下，可以向出口管制管理部门进行咨询，出口管制管理部门予以答复，有关企业应充分利用该咨询程序进行申辩。

（二）建立针对进口商和最终用户的内控管理与尽职调查机制

在交易对象方面，由于出口经营者应当向出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件和最终用户承诺以及出口经营者的报告义务，因此需要对其交易对象进行追踪溯源。此外，《草案》明确规定了黑名单管控制度，出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行管控物项出口交易。出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。

（三）商务协议效力及赔偿问题需更加注意

出口管制会涉及协议能否实际履行问题，在起草和签订的过程中，一定要有出口管制条款。以中美核电技术转让为例，不仅涉及到上述法律法规，还会受到核电技术的特殊管控。除了技术的直接转让，还会涉及向第三国如被美国重点关注的伊朗等国转让问题。在协议的起草及审核中，一定要关注因出口限制所产生的效力及赔偿问题。

目前，《出口管制法》草案二审稿已在中国人大网公布并征求社会公众意见，征求意见截止至2020年8月16日。对于出口管制物项经营者来说，需及时关注《出口管制法》的立法趋势变化，及时对自身经营的出口物项进行梳理和归类工作，遵守国家有关出口管制的相关法律规范，充分重视咨询程序，做好企业内部合规管理与交易对象的尽职调查工作，完善商务合同条款，将企业整体贸易供应链体系纳入合法有序的轨道上来。

作者简介：

谭家才

北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海政法学院东盟比较法研究中心主任

专业领域：谭家才律师专注于跨境投资与贸易、证券与公司融资、数据保护与网络安全等业务领域。客户涵盖工业互联制造、金融、能源、房地产基础设施建设（含 PPP）以及酒店管理等行业

电子邮箱：jiacai.tan@dentons.cn

张景琨，北京大成（上海）律师事务所争议解决部实习成员。