取保候审几个月解除劳动关系，取保候审几个月解除劳动关系怎么算

【实务问题】

员工涉嫌犯罪被取保候审期间，要求去单位上班并发放工资，法院是否支持？

【结论综述】

根据原劳动部劳部发〔1995〕309号文件第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。被取保候审期间，员工虽然未被羁押，但也属于人身自由受限，用人单位有权中止劳动合同履行，可以不用承担工资、五险一金等义务，有权拒绝员工上班的请求。

【司法裁判】

案例一：彭麟与攀钢集团钒钛资源股份有限公司劳动争议纠纷申请再审民事裁定书【四川省高级人民法院；（2014）川民申字第425号】

本院认为：……暂停履行劳动合同并不影响劳动关系的成立和生效，只是双方互负的权利义务暂时停止。劳动合同法第十七条第二款明确规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定其他事项，因此攀钢公司与彭麟在合同中另行约定暂停履行合同的条件和后果符合该条规定。劳动合同法第三十条规定的是在劳动合同正常履行的情形下用人单位应当承担的向劳动者及时足额支付劳动报酬的义务，亦未禁止用人单位与劳动者协议约定暂停履行合同。因涉嫌违法犯罪被权利机关依法采取强制措施的人员，因其人身自由依法受到限制，在事实上不能或不便全面履行劳动合同，攀钢公司与彭麟在合同中约定在此情形下暂停履行劳动合同既符合客观实际，也不违背一般情理，尤其是考虑到彭麟的职务是司机这一情况，其工作的流动性和危险性较大，此项约定更尤为必要。因此《劳动合同书》第三十二条并未给予攀钢公司任意暂停履行合同的权利，并未免除其应当承担的法定责任，亦未排除和剥夺劳动者的权利。二审判决在分析该条约定的效力时说理透彻、理由充分，攀钢公司依约在此期间不承担支付彭麟劳动报酬以及年休假工资的义务，二审判决适用法律正确。

案例二：赵翼与北京市东集兴业经贸有限责任公司劳动争议二审民事判决书【北京市第二中级人民法院；（2013）二中民终字第14728号】

本院经审理查明：赵翼于2012年7月13日以涉嫌职务侵占罪被北京市公安局东城分局拘留，同日因身患疾病被取保候审；赵翼于2012年12月28日被执行逮捕，于2013年9月6日被北京市人民检察院第二分院再次取保候审，目前该案的刑事诉讼程序尚未终结。赵翼认可其自2012年3月起一直处于病休状态，自2012年7月13日起再没有上过班。

……本院论述如下：根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，赵翼因涉嫌利用职务便利非法占有公司财物被采取刑事强制措施，相应刑事诉讼程序尚未终结，鉴于此，东集兴业公司有理由怀疑赵翼存在违反职业道德的行为。同时，赵翼作为东集兴业公司的董事并实际控制其控股公司，在其犯罪嫌疑被排除前，东集兴业公司为保护企业合法权益，认为赵翼暂不适合继续担任双方在劳动合同中约定的职务并不违反法律规定。同时，赵翼被公安机关拘留后，因身患疾病被取保候审，此间一直在进行治疗，并未实际完成劳动任务，以致劳动合同的目的暂时无法实现。综上，东集兴业公司在赵翼被取保候审期间暂时停止履行劳动合同并无不当，原审法院对赵翼主张此间工资100000元及医疗费52632元的诉讼请求目前未予支持并无不妥。

需要说明的是，待赵翼相应的刑事诉讼程序终结后，对暂时停止履行劳动合同期间的损失，其可另行主张，原审法院对此未予涉及并无不当。 综上所述……驳回上诉，维持原判。

【法律规定】

《劳动合同法》（2008年）

第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(六)被依法追究刑事责任的。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）

28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

《上海市劳动合同条例》(2002年)

第二十六条 劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

《刑事诉讼法》(2018修正)

第七十一条：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：（一）不得进入特定的场所；（二）不得与特定的人员会见或者通信；（三）不得从事特定的活动；（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

【分析建议】

在上述案例一中，该员工曾伙同他人利用工作便利，将车载的物资拉出厂区变卖，非法获利，被公安机关限制人身自由。四川高院认为，双方在合同中约定暂停履行合同的条件和后果，合同中约定在此情形下暂停履行劳动合同既符合客观实际，也不违背一般情理，未支持员工劳动报酬的请求。

在案例二中，该员工涉嫌职务侵占罪被执行逮捕，并取保候审。法院认为，该员工作为公司的董事并实际控制其控股公司，在其犯罪嫌疑被排除前，公司为保护企业合法权益，在其取保候审期间暂时停止履行劳动合同并无不当。

根据《劳动合同法》，员工只有在被依法追究刑事责任时，才可以解除合同。而员工被拘留逮捕到生效判决作出前，并未被认定为犯罪、追究刑事责任。因此，该期间如无其他合法有效的制度规定，单位不能单方解除劳动合同，需等待法院最终生效判决。而员工被拘留和逮捕期间，即使取保候审，根据《刑事诉讼法》第71条等相关规定，员工的人身自由也受一定的限制，单位可以单方中止劳动合同的履行，中止劳动合同的履行，意味着可以停工资、社保、公积金等一切劳动权利义务的履行，但双方仍保留劳动关系。如员工最终被法院追究刑事责任，单位方可单方解除劳动合同。

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