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仲裁背景：

并购方：

上海科华生物工程股份有限公司（证券简称：科华生物，证券代码：002022）

被并购方：

彭年才、李明、苗保刚、西安昱景同益企业管理合伙企业（有限合伙）

并购标的：

西安天隆科技有限公司股权和苏州天隆生物科技有限公司股权

并购模式：

增资扩股+受让原股东所持股权

并购争议涉及的文件及条款：

《关于西安天隆科技有限公司和苏州天隆生物科技有限公司之投资协议书》（2018年6月8日签署）

《投资协议书》第10.2条约定，被并购方于2021年度内有权要求并购方受让其持有的目标公司38%的股权。届时，目标公司的整体估值以下列两者孰高为准：（1）90,000万元；或（2）标的公司2020年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润×25倍。

第10.3条第二款约定，应自拒绝或逾期之日起10个工作日内向被并购方支付相当于该等剩余投资价款10%的违约金，且每迟延支付1日，并购方还应当向被并购方支付相当于违约金万分之三（每日）的迟延付款违约金。

引起争议的事实：

2020年度，受新冠肺炎疫情爆发等客观因素的影响，天隆公司的收入和利润均出现了爆发式增长。

争议发生：

经鉴定，天隆公司2020年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润金额合计为人民币1,105,719,905.78元。

被并购方要求并购方按照协议约定支付38%股权转让价款人民币10,504,339,104.91元，并承担违约责任。

仲裁案件信息：

1、仲裁当事人

申请人一：彭年才（被并购方）

申请人二：李明（被并购方）

申请人三：苗保刚（被并购方）

申请人四：西安昱景同益企业管理合伙企业（有限合伙）（被并购方）

被申请人：上海科华生物工程股份有限公司（并购方）

2、仲裁请求

1.申请人于 2021 年 7 月 5 日首次提出的仲裁请求如下：

（1）请求裁决被申请人(科华生物)立即按照四申请人在西安天隆科技有限公司、苏州天隆生物科技有限公司的股权份额分别向四申请人支付剩余投资价款总计人民币 10,504,339,104.91 元。其中，被申请人（科华）应向

申请人一支付剩余投资价款人民币 5,403,100,319.59 元；

申请人二支付剩余投资价款人民币 2,422,079,453.61 元；

应向申请人三支付剩余投资价款人民币 1,490,510,432.99 元；

应向申请人四支付剩余投资价款人民币 1,188,648,898.71 元。

（2）请求裁决被申请人（科华生物）立即向四申请人支付逾期未付第 1 项仲裁请求所涉剩余投资价款的违约金总计人民币 1,050,433,910.49 元。其中，被申请人应向

申请人一支付违约金人民币 540,310,031.96 元；

申请人二支付违约金人民币 242,207,945.36 元；

应向申请人三支付违约金人民币 149,051,043.3 元；

应向申请人四支付违约金人民币 118,864,889.87 元。

（3）请求裁决被申请人立即向四申请人分别支付逾期未付第 2 项仲裁请求所涉违约金的迟延付款违约金（以第 2 项仲裁请求项下被申请人欠付各申请人的违约金为基数，按照每日万分之三的标准，自2021 年 6 月 23 日起计算至实际清偿之日止，暂计至 2021 年 7 月 5 日，为人民币 4,096,692.25 元。

其中，被申请人应向

申请人一支付迟延付款违约金人民币 2,107,209.12 元；

申请人二支付迟延付款违约金人民币 944,610.99 元；

申请人三支付迟延付款违约金人民币581,299.07 元；

申请人四支付迟延付款违约金人民币463,573.07 元）。

（4）如果第 1 项至第 3 项仲裁请求未获支持，则请求裁决四申请人有权以总计人民币 428,606,780.26 元回购被申请人持有的西安天隆科技有限公司 62% 股权，且被申请人应在收到各申请人支付的回购款后二十个工作日内，将被申请人持有的相应西安天隆科技有限公司股权分别过户至完成付款的该申请人名下。其中，

申请人一有权以人民币 246,994,324.77 元回购被申请人持有的 34.16%股权；

申请人二有权以人民币 110,721,593.86 元回购被申请人持有的 15.31%股权；

申请人三有权以人民币 68,136,365.45 元回购被申请人持有的 9.42%股权；

申请人四有权以人民币 2,754,496.18 元回购被申请人持有的 3.10%股权。

（5）如果第 1 项至第 3 项仲裁请求未获支持，则请求裁决四申请人有权以总计人民币 33,143,219.74 元回购被申请人持有的苏州天隆生物科技有限公司 62%股权，且被申请人应在收到各申请人支付的回购款后二十个工作日内，将被申请人持有的相应苏州天隆生物科技有限公司股权分别过户至完成付款的该申请人名下。其中，

申请人一有权以人民币18,993,675.23 元回购被申请人持有的34.16%股权；

申请人二有权以人民币 8,514,406.14 元回购被申请人持有的 15.31% 股权；

申请人三有权以人民币 5,239,634.55 元回购被申请人持有的 9.42%股权；

申请人四有权以人民币 395,503.82 元回购被申请人持有的 3.10%股权。

（6）如果第 1 项至第 5 项仲裁请求未获支持，则请求裁决解除《投资协议书》并恢复原状，并确认四申请人相应返还给被申请人的投资价款总额为人民币461,750,000 元，且被申请人应在收到四申请人返还的投资价款后，配合办理将其所持有西安天隆科技有限公司、苏州天隆生物科技有限公司股权按照《投资协议书》签订前四申请人在西安天隆科技有限公司、苏州天隆生物科技有限公司持股比例对应返还给四申请人的工商变更登记手续。

（7）请求裁决被申请人承担本案全部仲裁费用，并赔偿四申请人因本案支出律师费。

2. 申请人于 2021 年 7 月 9 日提交了《申请人关于变更仲裁请求的申请》，申请人提出：上述第（1）项至第（3）项仲裁请求为主位请求，第（4）项至第（5）项仲裁请求为第一顺位备位请求，第（6）项仲裁请求为第二顺位备位请求。申请人提出第（4）项至第（6）项备位请求，期望通过本次仲裁案件一次性地解决各方之间的潜在争议。但基于本案截止目前的相关事实，申请人认为目前尚无必要对第（4）项至第（6）项备位请求进行审理，基此撤回上述第（4）至（6）项请求。

根据变更后的仲裁申请书，申请人的仲裁请求共计 4 项，即上文第 1 点之第（1） 项至第（3）项仲裁请求以及第（7）项仲裁请求。

3、保全情况

财产保全，股权冻结（并购方持有的目标公司股权）和账户查封。

行为保全，法院裁定仲裁裁决书生效前，禁止并购方行使所持目标公司股份（即62%股份）的全部股东权利（包括但不限于提案权、表决权、召集主持权、分红权、剩余资产分配权、任命董事、监事权）。

并购方针对保全裁定提出复议，均被裁定驳回复议请求。

其中，关于行为保全，即限制并购方的股东权利，受理法院作出如下认定，“行为保全系利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损失而向人民法院申请，所采取的保全措施。本案中，被申请人提出保全申请，并提供了足额的担保。复议申请人提出的超裁行为及损害其合法权益，但未提供足够的证据及法律依据支持。”

仲裁争议焦点：

1、进一步投资条款的定性

前文所列争议涉及条款，在并购方提出的仲裁反请求中，被并购方称为“进一步投资条款”。

并购方提出的理由：

第一，并购方通过受让股权及增资最终取得标的公司62%的股权才是交易双方签署《投资协议书》确定性的交易目的。

第二，在交易双方已明确的本次交易目的之外，基于交易当时的客观情况、标的公司的实际运营情况以及包括被并购方在内的各方对标的公司发展的正常预测情况，交易双方针对标的公司剩余38%的股权在《投资协议书》也作了后续可选择性的规划，并磋商拟定了《投资协议书》第十条“进一步投资”条款。

第三，2020年度标的公司的净利润因新冠疫情的爆发而出现了远超各方预计的爆发式增长，已致使交易双方于2018年6月8日签订的《投资协议书》第十条“进一步投资”条款的合同基础条件发生了双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行该交易条款将对科华生物产生显著的不公平，这已构成“情势变更”。

第四，科华生物已基于“情势变更”依法向被并购方提出重新协商《投资协议书》“进一步投资”条款的要求，被并购方拒绝重新协商。

关于该条的定性，是确定性条款，还是选择性条款，更多属于事实认定。在未见《关于西安天隆科技有限公司和苏州天隆生物科技有限公司之投资协议书》内容及双方签署协议往来沟通文件，我们很难做出判断。

但从朴素的中立观点而言，如果是选择性条款，应该放在双方权利义务条款中，而不应该与其他交易条款放在一起。

并且，从条款关于估值的基准（这也是大家诟病的关键，很多人认为是“律师的问题”）、违约金和迟延付款违约金的具体、准确的表述，认定是选择性条款，恐难获得认可。

2、情势变更是否适用

情势变更原则，是指在合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时 无法预见的、不属于商业风险的重大变化，仍然维持合同效力履行合同对于当事人一方明显不公平的情势，受不利影响的当事人可以请求对方重新协商，变更或解除合同并免除责任的合同效力规则。

在合同领域，对情势变更原则的适用条件是相当严格的，应当具备的条件是：

（1）须有应变更或解除合同的情势，即订立合同的基础条件发生了变动，在履行时成为一种新的情势，与当事人的主观意思无关。

（2）变更的情势须发生在合同成立后至消灭前。

（3）情势变更的发生不可归责于双方当事人，当事人对于情势变更的发生没有主观过错。

（4）情势变更须未为当事人所预料且不能预料，而且不属于商业风险。

（5）继续维持合同效力将会产生显失公平的结果。

情势变更原则适用的法律效力是：

（1）当事人重新协商，即再协商，再协商达成协议的，按照协商达成的协议确定双方当事人的权利义务关系。

（2）再协商达不成协议的，可以变更或解除合同并免除当事人责任。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除合同。

并购方认为，2020年度，受新冠肺炎疫情爆发等客观因素的影响，标的公司之一的天隆公司的收入和利润均出现了爆发式增长，该项增长情况已超出了各方在订立《投资协议书》时正常可预见及可预测的范围；各方进一步完成《投资协议书》第十条“进一步投资”条款项下交易的基础已经发生了各方在订立《投资协议书》时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，如继续按该交易条款履行将对本公司明显不公平。有鉴于此，并购方多次依法邀请被并购方进行进一步的磋商，要求重新协商交易条款。但均被拒绝。

结合前述情势变更的涵义及适用条件，再根据争议本身的各项信息，本纠纷是否适用于情势变更原则，有如下因素需要考量：

（1）并购标的升值是否是双方并购合同订立的基础。对于并购方而言，其并购目标是标的公司的股权，该标的的所有权并未发生变化，亦未出现权利瑕疵，仅是交易对价发生了变化，而该对价是根据双方协商确定的条款计算得出。

（2）合同基础是否发生变动。如前文所述，对价是根据双方协商确定的条款计算得出。从诚信角度出发，公式是双方确定的，但双方并未约定基数，也未规定上限，那么，从条款语义理解，对价并没有发生变化。

（3）新冠疫情能否作为并购方主张情势变更的基础

从逻辑上讲，交易对价提高是因为并购标的增值，并购标的增值是基于标的公司利润提高，公司利润提高是新冠疫情背景下的产品赛道及标的公司人的原因。新冠疫情仅是条件。从本纠纷的背景看，新冠疫情是标的公司利润提高的必要条件，而非充分条件。假设标的公司生产的是其他受疫情严重影响的商品，或者标的公司停产停业，即便发生新冠疫情，标的公司也无法取得现实中的当期利润。

（4）因并购标的升值导致交易对价提高，是否不可预见，是否属于商业风险

从双方协议条款而言，对交易对价的计算方式做了明确约定。协议达成，说明双方对计算公式是认可的，自然也应该承担相应的后果。至于是否属于商业风险，本纠纷应为并购风险，既包括交易条款的缺失，也包括交易细节的忽视，而并购风险恰恰是商业风险。

3、股权查封与股东权利限制

根据保全管辖法院作出的裁定，对股东权利做行为保全，对行使股东权利做了限制性约束。目前，本纠纷最新的争议标的公司以并购公司因争议导致所持标的公司62%股权被冻结，且管辖法院已裁定禁止并购方行使标的公司62%股权的全部股东权利，以及向并购方开放财务资料存在商业秘密泄露风险为由，明确表示目前无法配合并购方预审会计报表以及后续的审计工作。考虑到并购方2021年度利润只要来自标的公司，如无法完成审计并实现合并报表，并购方2021年的年报业绩将受到重大影响。

合并报表(Consolidation of Accounting statement)是指由母公司编制的包括所有控股子公司会计报表的有关数据的报表。该报表可向报表使用者提供公司集团的财务状况和经营成果。

上市公司合并报表，主要通过第三方审计机构完成。

2014年3月13日，财政部以财会〔2014〕14号印发修订后的《企业会计准则第2号—长期股权投资》。该《长期股权投资》分总则、初始计量、后续计量、衔接规定、附则5章20条，自2014年7月1日起施行。《企业会计准则第33号——合并财务报表》是为了规范合并财务报表的编制和列报，根据《企业会计准则——基本准则》所制定的。该准则自2014年7月1日起施行。

根据相关规定，在编制合并财务报表时，子公司除了应当向母公司提供财务报表外，还应当向母公司提供下列有关资料：

（一）采用的与母公司不一致的会计政策及其影响金额；

（二）与母公司不一致的会计期间的说明；

（三）与母公司、其他子公司之间发生的所有内部交易的相关资料；

（四）所有者权益变动的有关资料；

（五）编制合并财务报表所需要的其他资料。

而标的公司明确提出无法配合并购方预审会计报表以及后续的审计工作。无怪乎12月28日深交所发出关注函，要求并购方按照《企业会计准则》的有关规定说明公司是否已失去对标的公司的控制。

控股股东股东权利被限制，是否可以推导出子公司有权拒绝向控股股东或其指定第三方披露财务数据，这是存疑的。

4、老生常谈的并购后公司控制问题

从并购实践来看，并购后的整合是并购的最重要部分，也是最难的部分。一旦并购尽职调查不充分，或交易方案存在漏洞，即便并购方绝对控股，也无法真正控制公司。本纠纷并购方已持股62%，但从标的公司不配合预审会计报表及后续审计的工作，可以判断，本次并购对并购方而言，似乎并未真正取得标的公司的控制权。公司控制权争夺，是一个重大问题，本文暂不涉及。

法律评析：

1、并购交易模式

本次并购采取的是增资扩股+收购原股东股权。该模式是并购中常用的交易架构。采取此种模式，对于并购双方而言，主要是不愿意一次性交易完成或者想一次性交易完成但客观上不可能。对于并购方而言，一方面可以控股，一方面在一定期限内绑定原股东及高管团队，属于进可攻，退可守。但风险在于一旦某个点出现问题，可能会影响整个交易，导致并购方无法实现商业目的。本案即属于这种极端情况。对被并购方而言，一方面可以实现一定的股权变现，一方面可以享受到蛋糕做大带来的收益。但风险在于如果并购方不履行相关合同，不但影响预期股权转让款的收取，已经登记在并购方名下的股权还需变更登记，而这需要并购方的配合，必然带来更多的麻烦。

交易模式没有最好的，只有最适合的。这需要并购双方根据交易基础及各自诉求寻求一个平衡点。

2、变更仲裁请求背后的逻辑

本案中，被并购方提出的仲裁请求分别为支付对价；支付违约金；支付延迟支付违约金；上述不能支持则将被并购方回购股权；仍不支持则要求解除协议恢复原状。最后一项请求是仲裁费、律师费等承担。

不久，被并购方变更仲裁请求，放弃支付对价、支付违约金、支付延迟支付违约金和仲裁费、律师费承担请求之外的请求。

举一个很简单的例子，假设居民甲的住宅因为居民乙新建住宅导致挡光，居民甲想要获得赔偿，那么对居民甲而言，最优的诉讼请求是什么？直接起诉某一具体金额的赔偿吗？答案是否定的，居民甲应该请求恢复原状，尤其是居民乙新建住宅投资较大的情况下。

3、并购交易复杂，律师要在掌握交易架构基础上把握风险，起草协议

导致整个争议的核心点是股权对价的计算公式。“标的公司2020年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润×25倍”，“25”的数字从何而来，以笔者的实践而言，多半不是律师提出。通常而言，律师起草协议，除法律规定的固定数字外，其他的可选择性数字多半以空白加颜色或者【】凸显，由客户填写。如是对方发来版本，律师应该以批注的形式提请客户核实确认，是否接受。

当然本并购本身确实存在交易漏洞，假设交易对价设定一个阈值或者约定被并购方回购股权也应以25倍对价回购···，当然了，假设是不存在的。