美国律师怎么找案子，美国学法学

编者按

随着实务与学界对指导性案例的日益重视，以及大量审判案例集在国内的编撰与出版，反思与探索适合当下现实需要的案例研习方法，正逐渐成为我国法学界中的一个关键词，其中尤以发端于德国法学课堂的鉴定式案例研习方法为国内法学学子所熟知。不过，如何有效利用现实案例，实现对理论学习与法律人职业能力的双重掌握，实际上也是全世界法学院师生都在探索中的问题。普通法系作为高度结合理论与实践的另一个范本，在案例研习方法上也有其独到之处。与国内熟悉的教学模式不同，美国刑法课程将理论讲授与案例研习高度结合，以课前布置高强度的阅读任务、课堂上开展灵活充分的讨论为其特征。也即是说，案例研习（case study）属于对一年级学生传授实体刑法基础知识的重要组成，而非针对已接受一定专业学习的高年级学生的能力进阶训练。因此，判例集（casebook）便成为课程阅读材料的重要来源，而从案件事实和裁判说理中提炼出具有一般意义的法律规则，再将之适用到具体案件的分析说理中，也成为法学生的入门基本功。

本期推送节选了美国康奈尔大学法学教授Jens David Ohlin在《变化中的刑法判例集市场》一文中所作的介绍。该文虽然发表于Ohlin教授所编撰的判例集《刑法：学说、适用与实践》首次出版的同一年（2016），因而部分观点可能存在一定主观倾向，不过，作者结合现实中变化的法律人能力培养需求，对当前美国主流刑法判例集所反映的不同教学风格作了细致梳理和评价，其中列举若干经典判例集与美国刑法理论的相关概念，不失为我们窥见美国刑法课堂风貌的一个窗口。尤其是作者在文中对主流判例集的不同编写风格进行对比，则一定程度上反映了学者在处理理论与实践双向互动时所采取的不同理念。相信即便不是专门学习美国刑法的读者，也可借此比较脉络，思考总结适合自己的案例研习方法，谨在此与读者分享。

……在下面的评论中，我分析了市场上主流的刑法判例集，并描述了它们在哪些方面满足了刑法教师的需求，哪些方面没有。至少有一部分问题是法律教学性质的变化——在过去的三十年里，课堂实际上已经发生了变化。此外，与过去相比，课堂实践的一致性可能会降低；换句话说，在一所法学院有效的方法在另一所学校可能不适用，部分原因是法科学生的情况不断变化，以及法学教师在讲台上带来的知识视角的巨大差异。……

目前，有几本书在该领域占据了主流地位。1962年，桑福德·卡迪什出版了《刑法及其程序：案例与材料》（Criminal Law and Its Processes: Cases and Materials），作为行业领头，已出至第九版（现为第11版，编者注）。可以毫不夸张地说，卡迪什对刑法的教学和学术研究产生了巨大的影响。几代学者和优秀的教学人员在学生时代通过卡迪什的判例进行学习，并在进入学术界后延续了其影响。与其他早期的刑法理论著作一起，如乔治·弗莱彻的《反思刑法》（Rethinking Criminal Law），卡迪什的判例集在刑法演变到现在的形式中发挥了重要作用。它将继续主导刑法教学和研究的各种概念推到了前台，其中包括：惩罚的哲学正当化根据，及其作为评价实体刑法中不同学说之道德性的标准，正当化事由和免责事由对于理解辩护类别的重要性，以及在界定某些犯罪的因果标准方面的持续争论。虽然这些讨论当时已经在学术界展开，而且美国法学会在通过赫伯特·威克斯勒的《模范刑法典》时也进行了彻底的辩论，但卡迪什将这些理论辩论带入课堂，以教育未来一代的法官和学者。

卡迪什方法的精妙之处在于，它在学期初就介绍了理解刑法所必需的关键哲学思想。第一章首先对刑法的制度和"程序"进行了基础性的讨论——该书的著名标题就来自于此。这包括证据的提出、举证责任、裁决标准和陪审团的作用。然后，本书在第二章中讨论了惩罚的正当性根据，要求学生努力学习包括来自边沁和康德的原始文本。材料的目的是迫使学生得出道义论和结果主义的道德范式间的对抗，并将这些相互对抗的道德框架对应到现代的惩罚理论中，包括报应理论、一般和特殊威慑、矫正和去能理论。学生们讨论了惩罚的理由和方法；在此过程中，他们建立了理解社会刑罚禁令组成部分的必要工具。

（从目录中可以看到，卡迪什判例集以抽象的理论介绍为其重要内容）

然而，尽管它在形塑刑法实践和研究方面具有不可否认的作用，但卡迪什判例集也面临质疑。一些对刑法理论和哲学不太感兴趣的教授对这些材料的抽象性感到不满，这些抽象讨论一直持续到第四章强奸罪，正式的学说介绍方才开始。此外，即使在那些对理论感兴趣或有哲学背景的教授中，导引材料明显的哲学属性也常引起大量学生抱怨，其中许多人不全是玩笑地问道，他们是否在校园广场上转错了弯，最终来到了哲学系而不是法学院。当然，如果学生的不满有失偏颇，那就不需要去迎合，但尽管如此，一些把卡迪什判例集布置给学生的教授却仍不得不听着书页翻动的呼啸声，因为学生们疯狂地寻找着他们渴望看到的学说理论。

1999年，随着约书亚·德雷斯勒的《刑法案例与材料》（Cases and Materials on Criminal Law）的出版，刑法判例集的格局发生了变化。Dressler & Garvey判例集重视以刑法理论和结构性方法来理解实体刑法。在使用本书一学期后，学生可以在宏观和微观层面上直观地看到所谓的刑法三分结构：禁止不法行为的犯罪实质要件，否定行为不法性的正当化事由，以及否定行为人罪责的免责事由。一学期后，学生可以明白为什么正当防卫和紧急避险是正当化事由，为什么胁迫是免责事由，以及这些分类对共同犯罪有何意义。所有这些都放在一起，形成一幅结构、学说和理论的美丽画卷，交织在一个文本中。与卡迪什判例集一样，Dressler & Garvey从关于刑法程序和惩罚原则的介绍性章节开始（包括来自康德和边沁的可怕材料），但其余章节则提供了对内容的清晰呈现，而这正是卡迪什判例集所缺乏的。在随后的许多章节中，Dressier & Garvey判例集对刑法理论层面的讨论取代了卡迪什判例集那种毫不含糊的哲学进路。剩下的是对法律和理论的精美注释，它有助于让刑法学生相信学说的重要性，而不是用它来打击他们的头脑。

……如果对争议问题的讨论是深思熟虑的、广泛的和相关的，那么课堂上的讨论就是有益的。我希望学生对法律可能的发展方向感到愤怒或高兴，因为这意味着他们认识到刑法对于每个人生活的重要性。因此，我希望学生能够了解刑法中的"前沿"争议。为了支持这一点，判例集关注《模范刑法典》，因为几乎所有最近起草的刑法典都是基于，至少是部分基于该法典，并且因为它为普通法提供了一个深思熟虑的替代方案。该案例集还将以下问题提到了重要位置——它并不回避当今的许多争议，如死刑、客观"理性人"标准的主观化、"受虐妇女/儿童的正当防卫"，自杀援助和安乐死，以及熟人强奸。

——摘自Dressler & Garvey判例集第一版前言

（Dressler & Garvey判例集第八版）

对许多教授来说，这种方法很有吸引力，尽管有些人发现其理论导向对他们的课堂来说仍然过于沉重，并渴望一种更为注重学说的方法。另一方面，一些教授发现，Dressier & Garvey判例集有时过于想要把法律二元对立：《模范刑法典》（MPC）进路和"普通法"进路。虽然《模范刑法典》无疑对实体刑法的每个主题都有一个"进路"（approach），但对于实体刑法的任何具体问题，是否可以恰当地描述为"普通法"进路是值得怀疑的。事实上，即使是这个术语也是令人困惑的。如果该术语是在其历史意义上使用，那么是的，"普通法"方法可能指的是"普通法"法院——例如在19世纪的英国——如何惩罚这种行为。但是在当前语境下，“普通法"进路的含义并不是这样的。相反，这个表述是试图将《模范刑法典》与一些非《模范刑法典》的方法并列，并贴上"普通法"的标签。

将刑法提炼为两类——《模范刑法典》与普通法——是一种误导，因为它错误地认为在每个理论岔路口只有两条途径。相反，对于每个问题，可能有两种选择，也可能有五种选择，这取决于法院和立法机构为解决该特定问题所使用的多种标准或检验。例如，关于精神病的法律包含了一系列检验：迈克纳顿认知测试（The M'Naghten cognitive test）、迈克纳顿测试附加“无法控制规则”（The Irresistible Impulse Rule）、达拉谟结果标准测试（The Durham Product Test）、挪威使用的纯医学测试、《模范刑法典》对认知和意志测试与"实质能力"标准的结合。这个复杂的测试和理念列表并没有在MPC与普通法的矩阵中得到有效安排。即使使用这个矩阵，也是在暗示摒弃《模范刑法典》的法域的实体刑法在一定程度上是一致和单一的。更令人困惑的是：当MPC站在一个更古老的、所谓的普通法立场上时，我们该怎么称呼它：普通法还是MPC？事实上，"普通法与MPC对立"的表述在一些学生用书和广告宣传中是如此普遍，以至于即使教授极力劝阻学生不要如此割裂，也几乎不可能让学生放弃使用这种表述。

综合来看，卡迪什和Dressler & Garvey判例集分享了最大的市场份额，他们对该领域的影响力可见一斑。然而，也有其他重要的判例集。保罗·罗宾逊的开创性判例集《刑法：案例研习与争议》（Criminal Law: Case Studies and Controversies）。每一章都以"案例研习"开始，这些真实案例通常来自报纸文章和其他媒体来源。在阅读了罗宾逊本人撰写的犯罪事实描述之后，学生们被要求根据他们自己的正义感，回答一系列关于案件的适当解决和对行为人的量刑（如果有的话）问题。学生们会得到一个数字量表，对行为人应受惩罚的量进行打分。在介绍完案例研习材料后，这一章通常包括一长串法规，这些法规是从案例的当地管辖区域以及《模范刑法典》中摘取的。然后，学生们会得到一个简短的理论性的、类似于论文的关键刑法概念的介绍，随后往往是一个非常简短的、经过高度编辑的、针对该议题的上诉案件的介绍。在材料的组织方面，值得注意的是，上诉意见是本章中最不重要的方面，而且是在接近结尾处。每一章的关键内容是案例研习、法规和理论介绍——所有这些都是进入课堂讨论的一个入口。教授如果期待看到一本包含上诉意见判例集，那就最好到别处去找。

在开发这种创新的教学方法时，罗宾逊有效地将他的一些学术见解带入了课堂——这种学术与教学的优雅而深刻的结合，在当今的法律学术界是非常罕见的。罗宾逊和约翰·达利，以及由他们培养的新一代年轻心理学家，开创了对非专业司法直觉的研究。在各种书籍和文章中，罗宾逊和达利认为，在不同的文化和政治背景下，普通人广泛共享着一套对正义的直觉。普通人对罪责、值得谴责性和惩罚的看法，无论其文化或政治背景如何，都是相对稳定的。或者至少在刑法的"核心"部分——即界定实体刑法的基本理论是如此。此外，罗宾逊和达利认为，当法律制度体现和反映这些普通人的直觉时是最有效的。当法律制度严重偏离这些直觉时，就会产生一系列负面的后果，使刑法无法实现其遵守规范的目标：人们认为法律的合法性降低，于是开始忽视它。普通人相信道德应得——人们应该为他们的错误行为受到惩罚——但这种应得有积极的后果，或者说，有内在效用。这就是应得的效用（the utility of desert）。

（罗宾逊判例集中，对每个案件事实描述后均有留给学生勾选的量刑量表）

因此，很明显为什么罗宾逊会如此热衷于在每节课开始进行调查，了解学生对特定法律问题的正义直觉，无论是不可罚的预备和犯罪未遂之间的分界，还是在轻率情况下打破因果链条的介入行为类型。同样清楚的是，为什么罗宾逊的方法会降低上诉判决的重要性，而增加对案例研习的使用比重。然而，罗宾逊的方法也限制了它的灵活性：这一方法已经融入了每一章的DNA，而那些青睐其他方法的教授是无法将其删除的。那些使用罗宾逊判例集的教授往往是其方法的狂热支持者，因为这对他们来说是有效的。但是，对于那些不希望花大量时间调查和辩论普通正义直觉的教授来说，罗宾逊判例集并不适合他们。一些教授——实际上是许多学生——在这样一个（也许是错误的）看法下工作，即如果他们不阅读判例，他们就不是在教或学法律。这一见解可能有待商榷，但它仍然是普遍存在的。

许多渴望采用案例教学法的教授已经转向韦恩·拉法夫（LaFave）的《现代刑法：案例、评注和问题》（Modern Criminal Law: Cases, Comments and Questions）。如果说罗宾逊对上诉判决在刑法教学中的作用持敌对态度，那么拉法夫则恰恰相反：他完全采用案例教学法。事实上，拉法夫的大型判例集几乎全是案例：每一章只包括一个简短的介绍，然后是几个冗长的案例，每个案例后面都有注释，经常总结或引用一些其他案例。每一章中的小节——例如，在关于犯罪意图的一章中，关于轻率、疏忽和明知的小节——没有介绍性文字，直接进入案例。教学方法似乎很明确：通过其标志性案例学习刑法。所有的原始文本都去哪儿了？答案是拉法夫的实体刑法论文，几十年前由奥斯汀·W·斯科特（Austin W. Scott, Jr.）开始撰写，现在已经是第五版，由拉法夫独自撰写。该著作可以说是关于刑事实体法的最全面的一部，有三卷印刷版，并且在Westlaw网站刊登，以及一卷学生"入门"版——这个标签没有对该书的严谨性和复杂性给予足够的评价（以及长度，在最近的版本中，其长度达到了相当不像学生用书的1293页）。拉法夫的论文包含了法官和书记员撰写刑法上诉裁决的主要内容，可以说是有史以来被引用最多的刑法文本。该著作的一个效果是，它使拉法夫不再将形同论文的法规介绍纳入他的判例集；它们被纳入另一卷，以便判例集可以成为纯粹的判例集。

（拉法夫判例集的章节往往直接以案例开篇）

……在选择本书中出现的主要案例时，我将选取那些根据我的判断最有可能激发出有趣和有益的课堂对话的案例。也就是说，将某一特定案例纳入书中，并不一定是基于该案例的判决是正确的，或法院的分析在各方面都是正确的，而是基于这样的信念：事实或分析或两者都能为课堂讨论提供有用的载体。本书旨在作为一个教学工具，而不是一个研究工具，因此，其主要目标是为教师和学生提供一个共同的材料来源，使他们可以在课堂上互动。至于主要案例后面的注释和问题，其目的不是为了让教师出风头，而是为了在课前引导学生的思考，使课堂时间得到更有效的利用。有时，这种补充材料会总结另一个案例，反映出某种不同的方法或观点，或者提出某种不同的事实情况，以"检验"主要案例中接受的理论。在许多情况下，补充材料包括摘录法律评论中具有启发性或挑衅性的文章，这些文章要么阐述了主要案例的理论，要么对有争议的问题提出不同的观点。在这里，我们也没有只选择那些与我自己对所讨论主题的想法完全一致的摘录。

——摘自LaFave判例集第五版前言

……可以说，判例集作者，特别是新的判例集作者，面临的最大问题，是要选取哪些案例，以及为什么是这些案例。这提出了一个困难的、也许是未被充分探索的法学院教学法问题：我们究竟希望通过让学生阅读案例来达到什么目的？对于许多判例集来说，判决意见是作为一种让学生找法的工具——学说和该司法管辖区的特殊做法。在许多情况下，意见书还将涉及法律解释、哲学或理论分析，以及对任何特定法律问题采用何种学说、标准或检验的政策辩论。有时，选取一个案件是因为它包含了丰富的事实背景——一种新的和创新的事实，可能难以用现有的理论来处理。这些案例确实很有趣，因为它们要求学生将学说适用于一种新的事实。它们也让学生思考如何支持某个观点，即检察官和辩护律师如何说服法官或陪审团相信被告的行为是否违反了法律规定。这些案件也是最有可能激发引人入胜和富有成效的课堂讨论的案件。遗憾的是，涉及这种复杂的学说适用的案例在判例集中往往是少数。

很多时候，案例被选中是因为它们明确了某个法律规则，而不是关注如何将法律规则适用于有趣的新型事实。在某些情况下，上诉判决剥离了大部分有趣事实，有时判例集的编辑完全省略了事实，因此剩下的只是学说的法律分析。事实上，在某些情况下，案例中的法律分析具有很强的理论性，实际上就像论文一样，只不过它被包裹在上诉判决的四个角落里，而不是由判例集作者撰写。为什么使用这些案例？一个常见的观点是，通过阅读案例来寻找法律，可以学到重要的法律研究技能，而这些技能是学生在成为执业律师时所需要的。无论是在律师事务所工作还是担任地区检察官，年轻的律师都会在Westlaw和Lexis上进行搜索并开始阅读案例。在这个过程中，他们将需要学习如何从一大堆上诉判决中找出法律。

这是一项所有法科学生都必须掌握的重要法律研究技能，但还不清楚刑法教学是否应该与学习这项技能混在一起。几乎每所法学院都有一个单独的法律研究和写作的入门课程教授这一技能。此外，执业律师肯定不会不先查阅二手文献就开始投入到案件阅读中。事实上，即使是执业律师，在开始阅读案例和加深对某一司法管辖区所采取的方法的了解之前，最好也能参考拉法夫关于某一特定主题的论文。所以说，认为法律研究需要在没有任何理论介绍的情况下就阅读案例，这是不正确的。

这并不是说判例集总是仅仅因为案例指明了法律就选择它，也不是说判例集从不包含"如何适用"。错的是比例。太多的案例被作为学说的陪衬——向学生抛出学说的纯粹工具——而不是对有趣的新型事实的复杂适用。奇怪的是，这正是大多数教授在学期末对学生的测试内容：给他们一个复杂的假设或真实的事实，要求他们将法律适用于此。如果我的经验能说明问题，实际上90%的学生都能完全正确地掌握法律。区别得A还是B的是分析的质量，因为学生要将法律适用于给定事实，并论证为什么禁令应该或不应该适用于特定的行为。而这正是优秀律师需要做的。那么，为什么我们不在我们的判例集中多做一些这样的事情？与其关心案例能多完美地诠释学说，为什么不基于上述考虑选择案例？这里有一个（并非真的那么）"激进"的想法：首先给学生上一堂理论课，然后让他们把理论适用于一些真正有趣的案件事实。从这个练习中自然而然产生的内容可以根据特定学生群体的需要进行调整：是关于“在这种情况下哪种学说解决方案最有效”的规范性和哲学性讨论，还是关于“该学说在检察官、辩护律师和审判法官那里如何运作”的更注重实践的讨论。

（Ohlin本人编写的判例集则会在引入案例之前，先进行相应主题的理论介绍，然后以规则适用为导向引入案例）

从某种意义上说，罗宾逊的判例集最能鼓励这一过程，因为它通过对案例研习的创新使用，让学生将法律适用于新的和有趣的事实。罗宾逊的书没有被更广泛地采用，因为学生自己在案例研习中进行了初步的法律适用，而不是在上诉判决中。上诉判决的价值在于，它给学生提供了一个他们可以做出反应的基准——一个司法机构如何适用法律的例子，然后学生可以批评和争论他们如何以不同方式适用法律。它还为学生提供了一个了解司法决策的窗口。与此相反，在罗宾逊的书中，由于缺乏可供学生反应的上诉意见，学生们不得不发明适用过程。至少在心理学研究的背景下，罗宾逊的方法可以说是更合适的，因为它没有用一个锚（上诉判决）来污染学生对正义直觉的原初反馈，而这个锚可能恰恰会在某个方向上动摇他们。但刑法判例集的意义不在于产生高质量的数据集合，而在于产生最佳的教学效果。因此，许多教授更倾向于给学生一个上诉判决，让他们做出反应。最后一点，罗宾逊坚持先给学生提供案例研习，考察他们的反应，然后再提供实际学说。同样，对于心理学研究来说，这种方法是完全正确的，但对课堂经验来说，为什么不先给他们讲解法律规则，然后再让他们学习如何适用呢？……

文中提及的判例集（默认均为最新版）：

[1] Sanford H. Kadish, Stephen J. Schulhofer, Rachel E. Barkow, Criminal law and its processes: cases and materials, Eleventh edition, Aspen casebook series (New York: Wolters Kluwer, 2022).

[2] Joshua Dressler和Stephen P. Garvey, Criminal law: cases and materials, Eighth edition, American casebook series (St. Paul, MN: West Academic Publishing, 2019).

[3] Paul H Robinson, Criminal Law: Case Studies and Controversie, Fifth edition, Aspen casebook series (New York: Wolters Kluwer, 2020).

[4] Jens David Ohlin, Criminal law: doctrine, application, and practice, Third edition, Aspen casebook series (New York: Wolters Kluwer, 2021).

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来源：刑事法判解

编译：申屠玚玚