原创作者：@深圳张宗保律师

日期：2021年7月21日

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一、为了规避艺人负面新闻带来的风险，品牌和艺人双方的合同中会存在哪些条款？

深圳市广东伟然律师事务所张宗保律师指出，为了规避艺人负面新闻带来的风险，

总体而言，品牌和艺人双方的合同中会出现三类条款：

权利义务条款、解除权条款、违约责任条款。

权利义务条款中，如果品牌方比较强势，则主要的篇幅会用于为代言人设置义务条款，典型者比如“道德条款”：

“代言人（乙方）在本合同代理期间不得在代言广告的投放区域内出现明显违反当地公序良俗或政治导向的行为或言论；

以中国地区（含港澳台）为例，如下行为属于明显违反当地公序良俗或政治导向的行为或言论：XXXX（此处省略，具体由品牌方进行设定）”；

解除权条款，则是对权利义务条款的呼应，

仍以前文“道德条款”为例，

若代言人出现了特定的违反合同约定之道德义务的行为，

则品牌方可以约定：

“代言人（乙方）在本合同代理期间违反本合同项下的义务性条款的，甲方有权单方解除代言合同而不需要承担任何责任。”

违约责任条款，则是解除权条款的延伸。

对于品牌方而言，明星的违约行为，往往会导致一系列连锁性的损失，

在此情况下，品牌方往往不甘心于只行使约定解除权，还会设置更主动的维权条款，

比如：“品牌方（甲方）因乙方出现违约行为而行使本合同项下的单方解除权后，甲方同时有权要求乙方返还甲方已经支出的代言费并要求乙方承担已收取的代言费的20%的违约金，

若甲方的实际损失高于前述代言费的，则甲方还有权要求乙方补足。”

二、在艺人出现负面新闻的时候， 品牌宣布解约对于品牌、明星各会承担什么损失？

深圳市广东伟然律师事务所张宗保律师指出，在艺人出现负面新闻的时候，如果品牌宣布解约，不同的案例会有不同表现，但损失一般可以归纳为如下情形：

对于品牌方来说：

（1）已发生的代言费的损失。如果代言人属于强势方的情况，抑或品牌代言合同中品牌方比较弱势的话，

那么可能会发生“先预付完整年度代言费后再开始代言”的情况，

则在这种情况下，如果代言期间没有届满，则品牌方就有可能会损失掉“剩下的代言期间”所对应的代言费。

当然，损失是可以通过合同条款设计去避免的，此处不做延伸。

（2）商誉损失。商誉损失往往难以直接量化，但是往往商誉损失的金额是远大于直接的代言费损失的。

因为代言行为就商业角度而言，本身就是一个杠杆游戏：

“用相对低成本的代言来换取更高额的利润预期。”

商誉损失在法律角度属于“间接损失”，

是否能够得到弥补，受影响于代言合同中的条款设计以及品牌方对商誉损失情况的灵活举证（难度往往不低）。

对于艺人来说：

（1）预期的代言费损失。

如果代言合同约定的是分期付款或者有续约的可能性，那么未来的收入，则会从稳定的预期收入变为丢失状态，

则损失的未来收益也是一种经济上的损失，在法律上也叫做“预期利益”。

（2）违约责任损失。

如果代言合同除了存粹的“不予支付余款”条款外，

还设置了额外的违约金条款或者损害赔偿条款，则品牌方则保留着起诉索赔的权利。

一旦品牌方行使这一权利，则明星将可能面临数倍以上甚至更高的违约责任预期。

明星及其经纪公司将会因此面临巨大的财务压力。

三、什么情况下艺人要赔偿？

深圳市广东伟然律师事务所张宗保律师指出，艺人赔偿的情形，取决于合同的约定。

值得一提的是，违约责任不同于侵权责任，违约责任，在法律意义上属于“无过错责任”，

亦即，不以合同一方必须存在过错为前提。

换言之，如果合同一方并不存在过错，但确实触犯了“违约条款”，则也是要承担违约责任的。

鉴于这一法律原理，如果品牌方足够强势，则品牌方可以设置一种这样的条款：

“品牌方（甲方）在乙方（代言方）出现XX热搜榜级别（自行设计标准）的不良影响情况后，

品牌方（甲方）即可行使本合同项下的单方解除权，

并根据XX条款追究乙方（代言方）的违约责任，

违约责任包括但不限于：甲方有权不予支付剩余待支付的代言费、分期代言费，甲方有权要求乙方返还已收取的代言费，

甲方在XX条款中设定的违约金，乙方的前述情况给甲方造成的商誉损失，甲方支出的律师费。

除了上述情况，通常而言，在如下情况下，艺人需要承担赔偿责任：

1、 因违反各国刑法、行政法导致自身受到法律处罚而导致品牌方的商誉受损；

2、 因故意或者重大过失之行为（如明显的不当言论）导致了品牌方的直接损失或者间接损失；

3、 有证据显示代言人在公开场合实施了竞争性代言行为。

四、在一方宣布解约的情况下， 此前的代言费该怎么结算？

深圳市广东伟然律师事务所张宗保律师指出，在一方宣布解约的情况下，

此前的代言费如何结算，取决于品牌代言合同中的约定。

概言之，这属于双方意思自治即协商的范畴。

在某些代言合同中（主要是大品牌），品牌方会约定如果艺人出现违约行为，

品牌方有权全部回收或部分回收已支付的代言费，损失较大情况下还会设置补充诉求条款；

而在另一些代言合同中（主要是小品牌），条款的设计未必会达到如此精细，

抑或由于地位与代言人的不对等，而导致这类条款被代言人的经纪公司在条款磋商阶段所排除。

五、如果品牌出了问题，艺人可以通过怎样的方式在合约中规避风险？

深圳市广东伟然律师事务所张宗保律师指出，如果品牌出了问题，艺人可以通过以下方式在合约中规避风险：

（1） 明确界定合同条款中“不良热搜“的定义以及适用标准；

（2） 将“道德条款”限定在明显的、明确的、符合当地国家/地区的范围之内；

（3） 要求品牌方在实施解约行为前承担必要性合理举证的义务，并对证据来源和性质施加必要的真实性、合法性、关联性要求（参考司法质证标准）；

（4） 限定品牌方的违约金的计算标准，将其比例或者杠杆约束在合理范围之内。

通过以上方式，艺人可以合理地限制品牌方的单方解约权利，

降低品牌代言合作期间的不确定性，增强自身的商务合作稳定性。

毕竟好的名气往往是来之不易的，如果品牌方的单方解除权设置得过于随意，

导致了连锁性的跟风性解约，则泛滥性的消极现象和失控的社会舆论，

无疑会很容易不分青红皂白地对明星的职业生涯造成难以挽回的巨大打击。