二审律师找证人取证，辩护律师向证人取证

刑事律师的风险，也都写在了刑法里……

《刑法》第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

• 辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件？
• 辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握？
• 辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人？

辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件——刘某犯辩护人妨害作证案

一、基本情况（简）

滨海县人民法院认为:被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间,故意采用语言劝导证人、改记证言内容的手段,引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言,致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿 8000 元的犯罪事实,妨碍了刑事诉讼活动的正常进行。其行为已构成辩护人妨害作证罪。鉴于被告人刘某在归案后及庭审中认罪态度好,确有悔罪表现,可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某犯辩护人妨害作证罪的事实清楚,证据确实,罪名正确,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第七十二条第一款的规定,于 1998 年 12 月 7 日判决如下:被告人刘某犯辩护人妨害作证罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

一审宣判后,被告人刘某不服,以无罪为由,向盐城市中级人民法院提出上诉。

盐城市中级人民法院经审理后认为:原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,于 1999 年 1 月 25 日裁定如下:驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果为构成要件?

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是 1997 年刑法新增设的罪名,是指在刑事诉讼过程中,辩护人采取各种方法和手段,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。辩护人妨害作证罪只能由辩护人构成。所谓“辩护人”,是指在刑事诉讼中,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。辩护人的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的材料和意见,以保证案件的公正处理。因此,在辩护人接受委托或者指定参加诉讼后,有权利也有义务调查取证,了解案情。但辩护人追求的应当是公正的裁判,绝对不得利用法律赋予的调查取证权妨害刑事诉讼的顺利进行。

辩护人妨害作证罪在客观上表现为辩护人在刑事诉讼中实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其威胁、引诱的对象是知道案件真相的证人。“违背事实改变证言”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去已按照事实作出的真实证言;威胁、引诱证人“作伪证”是指以暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人不按照事实的真相提供证言。只要辩护人在刑事诉讼中,实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证,是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误,如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等,不影响犯罪的成立。而“情节严重”只是辩护人妨害作证行为已构成犯罪的量刑情节。当然,司法实践中,对于辩护人故意引诱或者威胁证人作伪证、改变证言,但情节显著轻微如证人坚持如实作证,或者辩护人最终没有将取得的虚假证言向司法机关提供的,对辩护人就不应当追究刑事责任。辩护人妨害作证罪是故意犯罪,其目的一般在于减轻、开脱犯罪嫌疑人、被告人的罪责。刑法第三百零六条第二款规定:“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”这一规定就把辩护人过失妨害作证的行为排除在了本罪之外。

本案被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人期间,故意引诱证人田某、钱某、刘乙、徐某、邓某、蒋某等违背事实提供虚假证言,并将明知是虚假的证言在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案时当庭出示,据此提出李某虽收受财物但系正常的人情往来,其行为不构成受贿罪的辩护意见,虽然法院并没有因刘某的妨害作证行为而宣告李某无罪,但刘某的行为已妨害了刑事诉讼活动的正常进行,人民法院认定其行为构成辩护人妨害作证罪,依法惩处是正确的。

(审编:张军)

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握——张某妨害作证案

一、基本案情（简）

柯城区人民法院认为:被告人张某担任陈林鸿的辩护人,为使陈的盗窃数额从巨大降为较大(浙江省确定本地执行的盗窃罪数额标准,“数额巨大”的起点为10,000 元人民币,“数额较大”的起点为 1,000 元人民币),减轻陈的罪责,采用诱导设问的方式,引诱证人李某作伪证,其行为妨害了刑事诉讼的正常进行,构成辩护人妨害作证罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定,于2000 年 4 月 20 日判决如下：被告人张某犯辩护人妨害作证罪,判处有期徒刑一年。一审宣判后,被告人张某不服,以无罪为由向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。

衢州市中级人民法院经审理认为:原审判决据以认定被告人张某对证人李某进行调查时诱导李某作伪证一节事实的证据,只有李某的证言,缺乏当时其他在场人的佐证。被告人张某归案后及在一、二审期间又均否认此节,故认定该节的事实证据不足。原判认定的其他事实成立,但凭现有证据和已得到证明的事实,难以认定被告人张某主观上有妨害作证的直接故意。原判认定的事实证据不足。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和第一百六十二条第(三)项的规定,于 2000 年 7 月 10 日判决如下:

1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院(2000)柯刑初字第 13 号刑事判决;

2.上诉人张某无罪。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握?

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是 1997 年刑法增设的罪名。根据刑法第三百零六条第一款的规定,辩护人妨害作证罪,是指辩护人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。根据刑事诉讼法第三十五条的规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作,取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人、被告人罪责的表象,使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此,仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意,很容易得出片面的结论。

针对上述特点,在审判实践中,应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的,但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围,势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利,从而妨害律师履行职务,影响刑事诉讼法任务与目的的实现。刑法第三百零六条第二款规定,辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。其中,“有意”应理解为仅限于直接故意,即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行,而积极追求这种结果的发生。

认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意,应注意:一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务,判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中,被告人张某将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭,客观上妨害了陈林鸿盗窃案的正常审判活动,但是,只有认定张某主观上具有妨害作证的直接故意时,才能追究其刑事责任。为此,必须证明张某明知陈林鸿就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的,且明知 1998 年 12 月 30 日晚陈林鸿、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看,没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的,同样,被告人张某向证人李某取证时,亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

二是要从辩护人的客观行为入手,分析其是否具有明知。从客观行为上看,被告人张某向陈玲明、李某介绍陈林鸿盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法,即使不当,也不能由此认定系张某故意劝诱李某作伪证。被告人张某将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载,亦不足以成为张某引诱李某作伪证的证据。被告人张某在会见陈林鸿时将李某的证言告诉陈,虽不能排除张某有串供的动机,但不能由此反推出张某此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。

因此,从主客观两方面分析,凭现有证据认定被告人张某具有妨害作证的直接故意,根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张某调查取证方式不当所致,或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。

综上,根据现有证据和已查明的事实,难以认定被告人张某具有妨害作证的直接故意。为此,衢州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见,以认定的事实证据不足、适用法律不当为由,撤销原判,宣告被告人张某无罪。

(执笔:浙江省高级人民法院管友军审编:党建军)

辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人——肖芳泉辩护人妨害作证案

一、基本案情（简）

赣州市中级人民法院经审理认为,上诉人肖芳泉身为被告人梅荣宝的辩护人,违反刑事诉讼法的规定,擅自向被害人调查取证,并贿买被害人作虚假陈述,妨害了国家司法机关对重大刑事案件诉讼的正常进行,手段恶劣,后果严重,其行为已构成辩护人妨害作证罪。原审被告人梅素琴在上诉人肖芳泉的指引下,出资收买被害人作虚假陈述,其行为已构成妨害作证罪,但其犯罪情节轻微,可免予刑事处罚。原审被告人阳某在肖芳泉、梅素琴的指使下,改变原向侦查机关所作的真实陈述,作虚假陈述,妨害了刑事诉讼的正常进行,但鉴于其情节显著轻微,又系未成年人,故不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款、第三百零七条第一款、第三十七条、第十三条之规定,于 2006 年 4 月 29 日判决如下:

1.上诉人肖芳泉犯辩护人妨害作证罪,判处有期徒刑一年;

2.原审被告人梅素琴犯妨害作证罪,免予刑事处罚;

3.原审被告人阳某无罪。

二、主要问题

1.辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人?

2.辩护人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别?

三、裁判理由

(一)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人

刑法第三百零六条第一款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解,存在两种不同的意见。一种意见认为,出于法律特定用语的内涵一致性,这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同,即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人;另一种意见认为,刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同,应当理解为广义的证人,既包括证人,也包括被害人、鉴定人。

我们认为,上述第二种意见是正确的,其理由在于:第一,从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析,虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类,但是,这只是出于证据分类角度作的区分,刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外,该法条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能成为证人。”因此,从广义上来讲,从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲,也应属于证人范畴。第二,从行为的社会危害性来分析,威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行,危害了司法机关的正常追诉活动,从侵害法益的同质性来看,两种行为均应受到刑罚处罚。第三,从立法本意来分析,刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为,来规范刑事辩护制度,确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围,就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为,不能全面有效地维护刑事诉讼秩序,这显然有违立法本意。而且,刑法用语有其特定含义,不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义,应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上,刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应作广义的理解,被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。

(二)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别

刑法第三百零七条规定了妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定,辩护人、诉讼代理人妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处,都是直接故意犯罪,在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序,行为人主观上都有妨害证据的意图,客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的:(1)发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中;而后罪只能发生在刑事诉讼中。(2)行为发生的时间不同。从时间上看,前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前,也可以发生在诉讼活动开始之后;而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。(3)行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种;而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。(4)主体不同。前罪的主体为一般主体;而后罪的主体为特殊主体,限于辩护人、诉讼代理人。如果辩护人在刑事诉讼中,威胁、引诱证人作伪证,则既触犯了妨害作证罪,又触犯了辩护人妨害作证罪,由于行为人只实施了一个行为,而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系,因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条,辩护人妨害作证罪的法条是特别法条,因此,按照“特别法优于普通法”的处理原则,对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。

本案中,被告人肖芳泉在刑事诉讼中,作为梅荣宝的辩护人,明知其实施了犯罪行为,却通过贿买被害人的手段,引诱被害人作虚假陈述,意图使梅荣宝逃避刑事追究,致使延长诉讼期限 2 个月,并由侦查机关补充侦查,妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利,因强奸罪被判处有期徒刑十年,属于重大刑事案件。因此,肖芳泉作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法,其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度,应以犯罪论处。二审法院据此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。

(执笔:江西省赣州市中级人民法院刑一庭杨世雄李平最高人民法院刑三庭芦山审编:最高人民法院刑三庭罗国良)