肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

导语：本文系旧作，原标题为《当事人涉保健品诈骗等刑事案件，律师可以提供哪些专业咨询与辩护？》，现在面对客户咨询以及提供辩护时，此文仍然具有比较大的参考价值。

第一部分、前言

涉嫌保健品诈骗犯罪在诈骗犯罪案件中属于复杂、疑难的案件类型，涉及民事违约、民事欺诈、非法经营、虚假广告、刑事诈骗等民法、行政法、刑法三个方面交叉的复杂、疑难问题。根据笔者的经验，来访咨询的客户一般是主犯的家属，在这些主犯中，有些是涉案公司的股东，有些是涉案公司的法定代表人，还有些是涉案公司的高管。当事人家属中，有些对基本案情比较了解，有些不太了解。对于这种情况，我们会提前告知他们，尽量多了解一些案情。

例如，需要了解涉案的时间、地点、人物、经过、结果、业务范围、股份构成、经营模式、运作流程、涉案人职务、负责范围、涉嫌罪名、涉案金额、案件阶段、关押处所、有利、不利依据及理由（或主要证据材料）、有无认罪、相关的法律文书（刑事立案、拘留、逮捕文书、起诉意见书、起诉书、一审判决书等）、原来律师文书（律师意见书、辩护词、质证意见等）等与案件有关的事实与材料。

第二部分、正文

一、面谈咨询前需要了解的案件内容

（一）案件的客观事实

对于涉嫌保健品诈骗等诈骗犯罪案件，律师需要了解的具体案件内容有：

1.涉案公司

涉案公司名称是什么？涉案公司是否有营业执照？营业执照里的经营范围是否涉及到保健品的经营？是否具有保健食品经营许可证？涉案公司有哪些部门？涉案公司的股份构成等等。

2.涉案保健品

保健品名称是什么？是否属于三证齐全（工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证）的正规厂家所生产的合格保健品？涉案保健品外包装是否标注“国食健字”字样？是否有“蓝帽”？是否能在国家食品药品监督管理局官网查到涉案保健品的批文？保健品本身的功能是什么？保健品说明书上和外包装标注的功能是什么？在保健产品标签显著位置是否标注“本品不能代替药品”等警示语？

3.销售模式

具体的销售手段是怎样的？通过电信网络营销还是会议营销？涉案公司对销售人员进行培训的内容是什么？是否有话术范本？话术的具体内容是什么？属于夸大宣传的范围还是欺诈的范围？如果属于欺诈范畴，是冒充身份（专家、主任、医生等专业人士）还是虚构保健品本身没有的功能，亦或是两者兼有？涉案公司给销售人员或讲师培训的内容与销售人员对客户营销的内容是否有区别？涉案公司各个部门之间是如何运作和衔接的？

4.涉案公司的规章制度

涉案公司的规章制度中是否对了销售人员或者讲师销售行为作出了规定？是否规定了销售过程中禁止的行为？在销售人员为了自身业绩，采取欺诈手段骗取客户购买保健品时，涉案公司的态度如何？是纵容、默许？还是制止或者开除该销售人员？涉案公司是否有退货退款的制度？是否有退货退款的行为以及相关证据材料？

5.涉案保健品的价格

涉案保健品的采购价是多少？销售价是多少？采购价与销售价之间的利差是多少？涉案公司的运营成本是多少？涉案公司在经营过程中是盈利还是亏损？如果盈利，是否达到暴利程度（当然，暴利也不等于具有非法占有的目的）？涉案公司员工对保健品的采购价是否了解、知情？等等。

（二）案件的证据事实

1.在侦查阶段，律师需要了解的内容

当事人涉嫌的罪名是什么？关押在哪个看守所？检察院是否批准逮捕？检察院批准逮捕的时间是什么时候？原来律师在会见当事人时，是否了解到其在公安机关所作的笔录和陈述？公安机关每次讯问的详细内容是什么？当事人是否认罪？公安机关是否出示实物证据材料让其辨认或者签字确认？当事人是否存在自首、坦白、立功、从犯、退赃等等。

2.在审查起诉阶段、法院阶段，律师需要了解的内容

公安机关移送的《起诉意见书》的主要内容是什么？检察院移送法院的《起诉书》的全部内容是什么？检察院指控了哪些犯罪事实？涉案公司是否存在虚构资质的事实？保健品功能是夸大宣传还是虚假宣传？是否存在虚假检测的问题？有哪些证据材料可以证明？

针对当事人家属陈述的案件客观事实和证据事实，律师可以为当事人家属归纳出：检察院指控的事实是什么？所依据的证据是什么？检察指控的事实与证据之间所依据的逻辑是什么？

二、初步法律分析

作为专业的刑事律师，在面对当事人家属的咨询时，首先要了解案件的客观事实，即“知己”；其次要了解案件的证据事实，即“知彼”。只有对案件客观事实和证据事实进行初步了解之后，律师才能判断案件的争议主要集中在哪些方面，是证据方面、事实方面？还是法律定性、法律适用方面？这样才能为当事人作出初步的专业法律分析。

（一）整个案件的法律分析

在不同的保健品诈骗案中，案件的事实也会有所不同。根据笔者的办案经验，通常的涉保健品诈骗案主要存在三种类型的事实：1.涉案公司具备合格资质、涉案保健品系正规合格保健品、有退货退款行为；2.涉案公司为三无公司、涉案保健品正规合格、有退货退款行为；3.涉案公司为三无公司、涉案保健品为假冒伪劣产品、无退货退款行为。根据不同类型的案件事实，律师可以作出不同的法律分析：

1.涉案公司具备合格资质、涉案保健品系正规合格的保健品、有退货退款行为

在大部分涉嫌保健品诈骗案中，涉案公司有营业执照和保健食品销售许可证，涉案产品是三证齐全的正规厂家生产的合格保健品，除此之外，涉案公司还有退货退款的行为。

具备以上三个前提的涉案公司，其问题主要出在销售手段和销售方式上：

（1）可能存在夸大宣传的问题

夸大宣传是指，产品本身具有某种功能或者使用效果，商家将其所具备的功能或使用效果宣传得超出其实际程度，从而诱导消费者购买。在涉嫌保健品诈骗犯罪中，如果涉案公司和人员在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，则不是诈骗罪中的欺诈，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有销售保健品的资质，即便夸大宣传，那也是民事纠纷，与诈骗无关。

（2）可能存在虚假宣传的问题

与夸大宣传不同，虚假宣传是指，产品本身不具有某种功能或者使用效果，商家虚构出某种功能或者使用效果，欺骗消费者购买。在涉嫌保健品诈骗犯罪中，涉案公司和人员可能存在会将保健品当作药品销售或者虚构保健品具有药品相关功能的行为，这种行为超出了一般商业惯例许可范围或社会容忍范围。但保健品如同药品，也不能保证能达到预想中的效果（如同大部人感冒之后吃感冒药觉得没效果就不能认为药店是诈骗一样），只要能确认是正规生产的保健品，即便没有产生预想中的效果，也是不能认定为刑事诈骗，属于民事欺诈或虚假广告的范畴，消费者可以通过民事、行政手段去索赔、去解决。

（3）可能存在冒充身份、虚假检测的问题

在涉嫌保健品诈骗犯罪中，涉案人员可能存在冒充老师、总裁、总监、主任等与医药权威无关的身份诱导消费者购买保健品，也可能存在冒充专家、医生、院校机构的研究人员等权威身份对消费者进行虚假检测。对于冒充与医药权威无关的身份的情况，涉案人员并未虚构事实，“主任老师”“总监总裁”只是象征性的头衔。以“主任”“老师”“X总”的相关称谓对行为人进行称呼，并不能使消费者对涉案人员的身份产生认识错误。涉案人员冒充权威人士对消费者进行检测，并出具虚假检测报告，说消费者在某方面存在严重疾病，需要服用保健品才能得到改善和治疗。这种情形需要具体情况具体分析，详见后面所述。

另外，对于产品的销售价格，由于涉及到商业秘密，某些销售人员、甚至公司高管并不清楚保健品的成本价值，只有公司的股东才知道，这种情形下，销售人员、公司高管并不具备非法占有的目的，不应以诈骗罪论处。

综上，根据《刑法》及刑法理论，我们认为，以上三种情形均不构成诈骗罪，理由如下：

第一，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。民事欺诈则是指在民事活动中，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。诈骗罪与民事欺诈二者之间的关键区别在于，诈骗罪要求行为人具有“非法占有的目的”；而民事欺诈则无此要求。

第二，在本类型的案件事实中，涉案公司有营业执照和保健食品销售许可证，涉案保健品正规合格，具有其本身的价值。涉案人员夸大宣传、虚假宣传、冒充身份进行虚假检测的目的是为了将保健品销售出去，并不能否认实质性交易的存在，同时也有退货退款的行为。笔者认为，涉案人员主观上一方面是为了促成交易的达成，另一方面是为了获取经营利润。即便在获取经营利润的时候，在销售手段上存在部分欺诈行为，那也属于民事欺诈行为，而不是以非法占有为目的的刑事诈骗行为。对于民事欺诈行为，国家可以给其进行行政处罚，消费者也可以通过民事起诉获得赔偿，行政方面的干预和民法上的救济足以解决以上问题。更何况，在本类型的事实中，涉案方确实存在对价交易，提供了实质性服务。虽然交易和服务有瑕疵，不完全符合最初的约定，但也属于市场交易、经济纠纷的范畴，情节严重的，可以定性为虚假广告罪，而不应以诈骗罪论处。

2.涉案公司为三无公司、涉案保健品正规合格、有退货退款行为

所谓三无公司，也称皮包公司，是指无固定经营地点和定额工作人员、无固定资产和设备的公司、无营业执照。这种公司一般也没有保健食品销售许可证。如果涉案公司为三无公司，但其涉案产品为三证齐全的正规厂家生产的合格保健品，也有退货退款行为，则属于非法经营的范畴。

非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在本类事实中，涉案公司未取得营业执照和保健食品销售许可证，以非法营利为目的，从事非法经营活动，扰乱市场秩序。在情节严重的情况下，应以非法经营罪论处。由于涉案人员采购的保健品为合格产品，也有退货退款行为，即便存在夸大宣传、虚假宣传、冒充身份进行虚假检测的行为，也是以营利为目的，构成非法经营罪，而不是以诈骗罪论处。

3.涉案公司为三无公司、涉案保健品为假冒伪劣产品、无退货退款行为

在涉嫌保健品诈骗案中，如果涉案公司为三无公司（无固定经营地点和定额工作人员、无固定资产和设备的公司、无营业执照和保健食品经营许可证），涉案保健品为假冒伪劣产品，销售手段为虚假宣传、冒充身份进行虚假的检测（虚构事实、隐瞒真相），骗取消费者购买保健品，经营所得用于挥霍、转移、非法活动等，无退货退款行为，就是典型的诈骗罪。在这种情况下，涉案人员主观上是以非法占有为目的而非出于营利的目的，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物。一方面，他们没有提供任何有对价的服务（产品无价值），也不存在实质性交易；另一方面，他们在对财物的处置上也反映出具有“非法占有的目的”。

这种空手套白狼式地经营保健品的行为属于典型的诈骗行为，应以诈骗罪论处。

（二）具体个案的分析

上文是针对整个涉嫌保健品诈骗案进行的法律分析，具体个案需要具体分析。例如，某些涉案公司的法定代表人，只是挂个名号，没有参与公司经营管理，也没有参与分成，则完完全全属于无罪的。根据我国刑法理论，无行为则无犯罪，这里的行为是指犯罪行为。

如果涉案公司的某些股东虽然有出资行为，但没有参与公司的经营管理，对公司的运作模式也不了解，这种情况下也属于“无行为则无犯罪”的情形，根据主客观相统一原则，不能将获取利润的分成行为认定为犯罪行为。涉案公司的部分员工没有参与销售行为，只是会计、财务、保洁等人员，对公司培训内容不了解，对销售方式、销售手段也不了解，或者刚入职没多久，根本不知道公司从事诈骗犯罪活动，也应当认定无罪。在全国类似案例中，这种情形也有不少被判无罪。

三、应对方案

首先，无论案件处在什么阶段，当事人首先应当委托专业的刑辩律师介入。在中国，90%的当事人都相信关系的能量。根据司法实践规律和笔者多年的办案经验，“关系运作”或许会在程序方面提供一些“小恩小惠”，但在大是大非、涉及到案件实质性问题面前，若想让办案人员冒着“丢饭碗”甚至是“牢狱之灾”的风险，违法违规地为当事人作出无罪、罪轻、取保候审等有实质性价值的处理结果，“关系运作”是行不通的。如果案件的定性在法律上站不住脚，任何关系都没用。不仅浪费钱财，甚至会给家属带来牢狱之灾，还会耽误案件的最佳辩护时机，错失为当事人提供有利证据材料及辩护意见的机会。具体详见笔者的文章《刑事案件中，为什么说“关系运作”不靠谱？》《寻律宝典：如何才能找到靠谱的刑事律师》《专业：刑辩律师的致命武器》等文，在此不再赘述。

其次，在案件的不同阶段，专业律师会提供不同的辩护。在侦查阶段，律师可以出具法律意见力争不批捕、取保候审、撤销案件，或者让当事人依法学会自我保护，提供有利的线索或材料，为以后的辩护打好基础；在审查起诉阶段，律师通过出具法律意见书或与承办检察官沟通，力争不起诉、改变为轻罪起诉或者让其确定对当事人有利的自首、从犯、立功等方面的材料；在法院阶段，准备好发问提纲、质证意见、举证提纲、辩护词等律师文书，并与当事人会见沟通好庭审准备工作，力争无罪、轻罪等对有利于当事人的辩护。

最后，要做好当事人及其亲属的心理辅导工作。刑事案件当事人及其近亲属在以下几种情形下通常会有焦虑综合症：一是开庭前几天；二是判决前一段时间；三是案件久拖未决时；四是不利判决出来之后；五是小道消息传来时；六是患得患失，自觉不利时，等等。刑辩律师要应对这些局面不容易。

四、结语

刑事案件咨询与辩护的原理是相通的，除保健品诈骗案外，其他刑事案件的咨询与辩护，也可按照上述操作思路进行。