吉林找昌邑区子女抚养权律师，民事法学前沿问题专题

▲ 在协调统合方面，除了要保持与民法典的基本原则、制度规定上的一致性，民事诉讼法及司法解释在规范表述上也应与民法典实现统一，在专有概念上保持一致，减少对话歧义。此外，还可以通过民事诉讼法对实体法规定的不足进行“后期”处理，实现两法交互促进融合，形成制度合力。

▲ 民事纠纷的解决具有相对性，具体案件中的事实认定是个案中的情景化过程，前诉法院对于案件事实的查明是在前诉环境下综合双方当事人攻击防御，依照心证所作出的情景化判断，由此也决定了法院对于事实的查明仅能是相对性的，而非绝对性。

▲ 自认制度延续了以往的研究热度，既有对于新规则的讨论，如共同诉讼人的自认、限制自认、拟制自认，也有对过去问题的深入，如自认的要件、自认的撤销、自认的效力和诉讼外自认等。

张卫平

过去的一年，一些规范性文件的颁布、实施，极大地拓展了民事诉讼法学研究的广度，在专业性不断提升的同时，多领域、跨学科的交叉互动型研究领域逐渐增多。理论研究特别是基础理论研究更加强调系统性、体系化思考的重要性。在此，本文对一些理论热点作如下简要综述，以资回顾。

民事诉讼法与民法典

实施的协调与对接

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（下称民法典），作为第一部以法典命名的法律，民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，其中不仅涉及实体法的内容，也涉及民事诉讼法的内容。

作为保障人民合法权益的“百科全书”，民法典要想在具体争讼事件中得以适用，就必须通过一定的法律程序——民事程序——使得民法典的具体规定成为具体案件的裁判根据。只有在具体的民事案件中加以适用，才能使民法典的具体规定、概念与具体案件情形连接起来，使抽象法律规定得以在实践中阐释和展开。在协调统合方面，除了要保持与民法典的基本原则、制度规定上的一致性，民事诉讼法及司法解释在规范表述上也应与民法典实现统一，在专有概念上保持一致，减少对话歧义。此外，还可以通过民事诉讼法对实体法规定的不足进行“后期”处理，实现两法交互促进融合，形成制度合力。民事诉讼法与民法典的协调和对接是全面系统的作业，以下就几个主要方面简要概述：

1.民法典实施与诉的制度的协调和对接。在诉的主体层面，民法典增设了许多新的权利义务，诉的主体制度也应当与此形成呼应关系，承认和接纳实体法在这方面的变化和发展。例如，在诉讼中明确非法人组织、个体工商户、农村承包经营户的当事人地位。在诉的客体层面，民法典系统规定了实体法上的请求权构成，也即划定了可诉性的范围。涉及民法典新设权利义务的纠纷，法院应当将其纳入法院的案由目录之中，否则势必会影响当事人实体权利的保障与实现。从合同法第122条、民法典第186条以及按照《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第53条规定可以得出，我国目前所采取的诉讼标的理论接近于旧实体法说，而民法典与民事诉讼法最具关联的无疑是实体请求权与诉讼标的之间的关系。根据旧实体法说，实体权利或法律关系决定了诉讼标的，而诉讼标的又决定了诉的合并、变更、追加、重复诉讼的识别以及判决效力客观范围等内容，诉讼标的只有与实体法联系起来才具有诉讼上的意义。

2.审理程序的对接——以与民法典禁令制度对接为中心。民法典第997条新增了人格权行为禁令条款，但并未设置对应的配套程序，这引发了学界热议——人格权行为禁令究竟是属于一种独立的新程序，还是可以归入诉讼法上的行为保全制度？这两者的区别何在？如果需要设置独立程序，应当通过何种程序制度进行承载？就人格权行为禁令本身而言，其是一种独立的、实体上的措施，没有保全的意向。民事诉讼所应关注的不是如何将行为禁令纳入作为程序范畴的行为保全，而应考虑如何对接。与行为保全不同，行为禁令并没有后续的诉讼审理与裁判作为保障，因此，在程序把握上应比保全禁令的程序更加严格，但无需设置单独的人格权行为禁令程序，而可以建立一个适用于所有独立行为禁令的一般司法程序，或可称为“禁令裁判程序”（实质上是一种速裁程序），并将之定位为准诉讼程序——由审理法官根据具体情形决定公开、直接、言词等诉讼审理原则的适用，由此可较好兼顾程序公正与诉讼效益价值。

3.请求权竞合处理的协调与对接。实体请求权是沟通实体与程序间的桥梁与纽带，以给付之诉这一主要诉讼类型为例，当事人的诉讼请求是以实体请求权作为主张的核心，当事人请求能否得到法官支持的关键在于，构成实体请求权的各项法律要件所对应的要件事实在本案中是否成立。请求权所对应的法律效果或构成要件不同也就分属于不同的请求权基础，如果同一案件事实同时符合多个请求权基础所对应的要件事实，那么请求权竞合的情况也就随之产生。作为我国民法体系的集大成者，民法典吸收、承继了包括婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法等在内的九部单行法律，并在此基础进行了修改、拆分、合并、新增。民法典是现阶段民法体系的贯彻与升华，同时也是关于实体请求权的完整体系。但由于未能充分兼顾不同请求权，请求权竞合现象在民法典中大量出现，请求权相互重叠冲突的情况在合同、侵权、物权等规范中不同程度存在。此外，由于存在认识偏差，现阶段民事诉讼法结构未能与实体法结合起来，也没有真正理解和认识实体请求权，及其对应的要件事实本身。简单、僵化的适用必将进一步加剧请求权竞合问题，而破解之道也应从民事诉讼法与民法典协调统合中寻求出路。

4.证据制度方面的协调与对接。民法典的诉讼实现必然涉及民事证据制度具体应用。例如，民法典第1084条新设了已满八周岁子女话语权的规定，这里存在的疑问是，该子女的陈述意见属于何种性质，应作为证人证言还是其他证据？显然,其不同于证人对于案件事实的陈述，该子女只是对抚养权表达意见，属于一种新类型的诉讼参与人，与证据方法无关，可称之为“意见陈述人”，大类上可归入“其他诉讼参与人”。再如，民法典第1254条还增设了公安机关对于高空抛物侵害事实介入调查义务的规定。那么，公安机关的调查结论属于何种证据？其基本类似于公证文书，属于公文书中的报道性公文书。基于该种法律性质，诉讼中一方对公安机关认定文书的真实性提出质疑时应对其加以证明，并在没有证据或不能证明时，推定公安机关的结论为真实。

5.执行制度的协调与对接。民事执行规范与民法典的协调对接主要体现以下方面：首先，应当关注民法典中实体权利义务规范的变化，并对民事执行规范作出相应调整，特别是关注担保制度的变化，担保中抵押和质押的财产范围直接决定民事执行的实施。民法典中新规定的实体权利义务要求民事执行予以有效的对接，随着一些单行法律及司法解释的失效，民事执行规范应作出相应调整，否则会造成规范的缺失，民法典对于担保财产范围的新规定也应得到体现。例如，关于居住权制度与不动产执行的对接。其次，执行制度规范应与民法典诉讼时效制度协调一致。请求权人获得胜诉判决后应当重新计算请求权时效，只要未超过时效，请求权人就有权申请强制执行，执行时效、申请执行期间等概念并无存在必要，有必要予以调整、废除，保持与实体法的一致性。

检察公益诉讼

作为党的十八届四中全会的一项重大改革部署，检察公益诉讼一直是民事诉讼理论研究的重点，为了回应制度发展中的诉求和疑问，形成公益司法保护的“中国方案”，民事诉讼理论学者及实践工作者主要就以下几个方面展开了研讨：

1.检察公益诉权性质定位。既往研究聚焦于公益诉讼性质及定位的讨论，诉讼目的、原告适格、请求权范围、诉讼构造等问题是公益诉讼的研究热点，但随着认识的深入，民事检察公益诉权的本质成为检察公益诉讼基础构造论的研究新重点。诉权是当事人为了维护自身的合法权益，要求法院对于民事争议予以裁判的权利。不同学说对于民事诉讼法第55条所设置的民事检察公益诉权与民事诉权存在理解差异。有学者认为，公益诉权是与刑事公诉权、行政公诉权并列的民事公诉权。也有学者认为，公益诉权是公诉权与民事诉权的结合，具有权力和权利的双重属性。还有学者指出，民事检察公益诉权是法律监督权衍生的具有权利属性的诉权，在本质上，民事检察公益诉权是法律监督权衍生的特殊民事诉权，完全可以整合于民事诉权的理论框架中。

2.检察公益诉讼前置程序。2017年修改后的民事诉讼法第55条第2款，除了授权检察院提起公益诉讼的职能，还规定在没有前款机关和组织，或前款机关和组织不提起诉讼的情况下，检察院才可以向法院提起诉讼的前置性条件。有观点认为，鉴于检察机关的法律监督能力和资源优势，在检察机关与社会组织的起诉顺位上，可以考虑赋予检察机关优先的起诉权，至少两者的诉权应该是并行的。但也有观点指出，检察机关应妥善协调其在公益诉讼中的角色定位，以监督方式参与国家治理仍应保持谦抑性，这有助于行政机关及社会组织充分履行自身职责。

3.检察公益诉讼调查核实权。曾有规范性文件对检察公益诉讼调查核实权的行使方式、对象与范围等作了规定，但随着实践工作的展开，检察公益诉讼调查核实权不断面临刚性不足的质疑。主张强化检察机关的调查取证权，与主张维持检察机关在公益诉讼中的有限调查取证原则，以及折衷主张赋予检察机关在必要情形和必要限度内的强制措施的观点都有学说支持。有观点认为，检察公益诉讼调查核实权具备增强“强制性”的现实必要性、权源正当性与措施可能性，检察公益诉讼调查核实权与检察监督调查核实权、法院调查取证职权均存在差异，检察机关应当向外转向审判机关的司法职权协助。

裁判预决力：实质与定位

作为裁判制度的核心，判决效力依然是2020年民事诉讼法学理论研究的重点。我国的预决效概念源于前苏联诉讼理论中“预决力”概念，其原意是前诉生效判决确认的事实，后诉无须举证即可援用，且不允许举证推翻，最高法《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第93条与《证据规定》第10条是其概念和认识的规则落实。早些年学术界将预决效纳入我国判决效力体系，亦有一些学者通过对比分析既判力、争点效及公文书证明效等理论与预决效的异同，希望为我国预决效理论寻找一个合适的理论归依。支持预决效的观点认为，预决的事实之所以不需要证明，一是因为该事实已为法院经正当程序所查明，无再次证明的必要；二是因为该事实已为法院裁判所认定，该裁判具有法律约束力，此种约束力也包括事实认定上的不可更改性，并认为如果不赋予这样的效力，将会“破坏法的安定性”。

应当注意的是，民事纠纷的解决具有相对性，具体案件中的事实认定是个案中的情景化过程，前诉法院对于案件事实的查明是在前诉环境下综合双方当事人攻击防御，依照心证所作出的情景化判断，由此也决定了法院对事实的查明仅能是相对性的，而非绝对性。因此，后诉中允许当事人提出反证。该事实已为前诉裁判认定，不过是前诉查明的结果，对于该事实的查明是相对的，其认定效力也是相对的，基于诉讼环境的不同，后诉法院依然可以根据当事人在本诉中的质辩对前诉事实进行裁量。前诉法院与仲裁机构的事实认定过程对于后诉的事实认定虽然会产生影响，但该种影响不过是影响后诉法官心证的事实证明上的影响，而非法律上的约束力，是否认可取决于后诉法院的自由裁量。预决力存在的问题是混同了事实认定与作出裁判，误将免证与裁判效力等同，否定了裁判的相对性，否定了不同诉讼环境的差异性。

民事证据制度

1.关于“民事证据裁判原则”。法院裁判所依据的事实须以证据作为认定的根据，被视为民事诉讼领域的证据裁判原则。受刑事诉讼法理论的影响，有学者提出了民事诉讼中的证据裁判原则，并将其作为民事案件认定事实的原则规范。但民事诉讼与刑事诉讼在制度理念、价值取向上存在差异，基于民事诉讼的特定环境，民事证据裁判规范的要求与刑事诉讼存在不同的意义与价值，其例外情形、原因及机理也有所不同。基于民事案件事实揭示的机理及“谁主张谁举证”的要求下，在民事诉讼中将证据裁判作为原则其意义远不如刑事诉讼，刑事诉讼中证据裁判原则源于对公权力的制约，其目的为保障人权，而民事诉讼更看重纠纷的解决，事实认定需要有证据是自明之理，在有更具体规范的情形下，无需进一步强调将其作为原则规范，将证据裁判原则作为统一证据法的共有要求值得商榷。

2.区块链——证据意义与保障。区块链技术以其“不可篡改”“不可伪造”等特性，作为可靠的电子数据存储方法逐渐在电子证据司法认定中发挥重要作用，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条也明确了以区块链固定电子证据的法律效力，其高效便捷的特性成为2020年民事证据研究的又一新热点。但也有一些观点认为，虽然区块链可以通过技术使证据不被修改，但区块链证据的真实性并无法保证。

3.释明——形态、逻辑与条件。释明问题也是本次《证据规定》修改后的一大亮点。《证据规定》第53条第1款修正了旧证据规定第35条，即当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院不再被要求释明当事人可以变更诉讼请求，而是将法律关系的性质或法律行为效力作为焦点问题进行审理。这主要是出于法官中立性的考虑，以及释明后可能导致发回重审所造成的当事人讼累、审理成本、法官绩效等考量后的协调处理。有学者指出，本土法律释明和法律观点释明是存在于我国释明实践中的两种不同形态，修改前的证据规定第35条第1款混同了两种释明逻辑及其适用条件，法律释明以抽象当事人形象为立足点，旨在一般性弥补当事人法律知识的不足。法律观点释明则以具体当事人为适用场景，意在避免突袭裁判，且有赖于案件事实的揭示。《证据规定》第53条第1款是在充分保障当事人辩论权的同时，通过将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题以框定和明确释明的边界与方式，是从一般法律释明到具体法律观点释明的逻辑转换。

4.自认——理论与制度落实。能否真正建立自认制度是诉讼体制是否转换的试金石。作为《证据规定》的修改重点，自认制度延续了以往的研究热度，既有对于新规则的讨论，如共同诉讼人的自认、限制自认、拟制自认，也有对过去问题的深入，如自认的要件、自认的撤销、自认的效力、诉讼外自认等。关于自认的一个争议点是不利要件是否为自认成立的必要内容及其判断标准。一些观点认为，当事人承认于己不利事实是当事人处分行为的外显，且基于经验法则在多数情况下符合客观真实。也有观点认为，自认规则的核心在于当事人排除争点的合意，基于无纠纷则无裁判的诉讼法理，法院无需对无争议的内容进行调查，进而也无需关注自认事实的真实性。自认制度的适用应以明确的要件规则作为基础，并考虑实践中的具体应用，在必要时法官应当释明，避免造成诉讼突袭。此外，基于相对性原则，自认仅在当事人间成立，裁判也仅在前诉当事人间产生效力，虚假自认并不会损害案外人利益，更不应以此突破自认的效力。

仲裁的司法监督与权利救济

1.仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整。仲裁执行司法监督的核心是不予执行仲裁裁决。仲裁裁决确定后，义务人可以在权利人申请强制执行时向执行法院主张不予执行。而一旦法院裁定不予执行仲裁裁决，仲裁裁决将同时丧失执行力与既判力。但存在疑问的是，针对仲裁裁决执行力的抗辩何以最终自动转换成为针对仲裁裁决既判力的撤销主张？对于权利义务的确定以及执行根据的合法性审查是审判权的职能，执行机构的职能是在满足执行条件的情形下，实现执行根据确定的权利义务。执行程序为何能够同时作为审查判断执行根据合法性的诉讼程序？这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力，并混同了审判权与执行权。

既判力是仲裁裁决与判决同样都具有的效力，原理上，执行力则专属于司法机关的裁决。作为民间解决纠纷的一种方式，仲裁裁决获得执行力必须有一个被法院确认的环节并赋予执行力，才能被强制执行，这也同样适用于人民调解协议。国家的这种审查确认是“积极地”创设了执行根据。从国家对仲裁执行监督的职能需要以及审执分离的基本要求出发，应将对仲裁裁决执行的监督前置于执行开始前，从执行机构前移至审判机构，将现行的“执行中监督”调整为“执行前监督”。通过设置独立的审查程序，对仲裁裁决的合法性进行审查，并相应取消仲裁裁决不予执行制度。

2.案外第三人仲裁裁决司法监督的路径选择。仲裁案外人（第三人）没有必要通过第三人撤销仲裁之诉制度维护自己的权利，因为，他人之间的仲裁裁决对仲裁案外人没有约束力，这是基于裁决的相对性原则。在民事诉讼中涉及身份关系和公司关系的诉讼，其判决还可能涉及既判力的扩张，发生既判力相对性原则的例外；但在仲裁中，除涉及公司的仲裁外，并不存在仲裁裁决既判力相对性原则的例外。正是因为他人之间的仲裁裁决对案外人没有拘束力，因此,案外人无须推翻该仲裁裁决。一旦他人的裁决进入执行程序实际影响案外人的权利，则可以通过异议程序排除其对己的执行力即可。案外人也可以通过普通诉讼对与他人之间有争议的权利义务予以确认。如果设立案外人撤销他人仲裁裁决之诉制度，就会间接承认仲裁裁决的绝对性，导致与裁决相对性原则的冲突，也会导致救济程序的混乱，引发与第三人撤销之诉同样的问题。

执行制度体系问题

2020年民事执行理论研讨延续了以往研究的热点问题，其中既有宏观的理念分析，也有微观的制度设计，执行基础理论以及执行和解、执行回转、参与分配等具体执行规则都是学界热议的话题。在制定、出台强制执行法已是历史的必然。有学者认为，从体系化的角度系统地考察研究民事执行制度体系的基本因素，并在此基础上，调整、补充和完善民事执行的各项具体制度，实现各项制度之间的整合与协调具有重要意义。执行救济制度应当贯彻体系化的建构脉络，其中关键在于执行实体救济与执行程序救济的界分。在执行实体救济上，应当建立请求异议之诉，增设执行回转之诉，慎待执行文付与制度，完善债权人异议之诉。在执行程序救济上，应当设立“移审异议＋原审异议”的二元救济。以此建立满足民事诉讼与执行、执行与执行救济、各执行救济制度之间协调统一、自洽之要求的体系。

繁简分流与纠纷一次性解决

1.繁简分流。为了应对“案多人少”“诉讼爆炸”的社会现实，实现司法资源的合理配置，最高法于2020年初提出了民事诉讼程序繁简分流改革试点方案和办法，并在各地法院开展了为期两年的试点工作。作为民事诉讼体制改革的一项举措，繁简分流旨在根据案件的类型与难易程度，按照“繁案”与“简案”分流处理不同案件，通过简案快审、繁案精办，实现民事案件轻重分离、快慢分道。司法确认程序、小额诉讼、简易程序、法官独任制、电子诉讼等都是改革重点。学术界有观点认为，繁简分流改革中如何把握提高效率、缓解法院工作压力与充分保障程序正义的关系上是一个巨大的挑战；也有观点认为，繁简分流改革目前面临着标准不明、诉内程序运作失范等问题；构建并完善多元化的民事程序是繁简分流的核心，现阶段的一些讨论集中于繁简标准的考察，如对于不同程序标的额的划分。

2.纠纷一次性解决。作为理论研究、裁判文书以及司法性文件中的高频词汇，纠纷一次性解决这一理念对我国立法、司法发挥着重要影响。但有学者指出，现阶段对于纠纷一次性解决的限度并不清晰，实践中存在以此依职权扩大审理范围，突破当事人处分权的倾向。纠纷一次性解决不能违背民法典与当事人主义的根本要求，诉讼标的的识别应当具有明确性及可预期性，考虑到我国现阶段国情，纠纷一次性解决仍应以传统诉讼标的理论为基础，赋予法官合并审理的自由裁量权，扩宽普通共同诉讼的应用范围，并引入同时履行判决、诉讼抵消、选择性诉的合并与预备性诉的合并等民事程序扩容机制，应从“纠纷”扩容转向程序承载扩容。（检察日报 作者分别为天津大学卓越教授、清华大学法学院教授张卫平，清华大学法学院博士研究生戴书成）

来源：最高人民检察院

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