重审案件需要找律师明，诈骗罪案件二审发回重审的几点程序性辩护意见是否有效

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

刑事案件二审阶段法院的处理一般分为三种：维持原判、直接改判、发回重审。对于有理据的涉诈骗罪案件，二审阶段辩方的辩护目的在于避免二审法院作出维持原判的裁定，争取直接改判或者以发回重审的方式回归一审诉讼程序，再去追求最终的无罪或轻判结果。

很多当事人和家属会问及二审改判和发回重审，哪种处理对辩方更为有利？我们的回答是，发回重审主要是针对一审判决认定事实不清、证据不足，亦或是一审程序违法等相关问题，对此可以理解类似“纠错”处理程序，但是发回重审直接体现的是程序性处理结果，不代表最终的判罚结果。二审发回重审的案件，既有部分在回归一审程序后“纠错”改判，并最终拿到轻判结果的案例，也有部分仍然按照原判“维持”判罚的案例；如果二审能够直接改判（轻判），则是更具“效率”的处理结果。当然也有很多当事人、辩护人认为，一个案件想要彻底的“纠错”，发回重审、回归一审程序或许更具可能性，这种考虑也存在一定的合理性。

针对二审阶段发回重审辩护的问题，甚至是部分辩方直接以发回重审为辩护方向的案件，金律师结合亲办案例，对其中的几个问题进行辩护研究、探讨，我们结合办理的一起案件中“发回重审”部分辩护意见，予以说明。

第一，一审阶段，辩护律师前后四次向法院提交陈某某的无罪证据共计21份，一审庭审中亦对上述证据予以出示，并经公诉人质证，但一审判决中并未对上述当事人的无罪证据予以回应，甚至判决书中对辩护律师的举证事实只字未提。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

本案一审庭审过程中，法院亦对上述证据来源的合法性予以调查并认可，上述证据依法应作为本案的定案依据，一审判决若不予采信，应在判决书中予以释明，并说明不予采信的理由。一审判决直接忽视辩方的无罪举证事实，片面的采信检方的有罪举证，剥夺了陈某某的辩护权，导致本案一审判决显失公正。辩护人现将一审阶段辩方前后四次提交的证据及举证清单附于申请书之后，以供贵院审查。

第二、一审判决直接忽视律师当庭以及庭后提出的无罪辩护意见，亦没有对辩护律师当庭的质证、举证、辩护意见进行全面列举，更不用说是针对性的回应或采信，剥夺了上诉人的辩护权。

本案一审阶段先后三次开庭，并经退回补充侦查，控辩双方对本案的事实、证据、法律定性都存在根本性的争议，两次休庭、三次庭审也能反映本案一审阶段控辩双方对案件的争议。

一审庭审中辩护律师详细发表了对本案的证据质证意见、举证意见和辩护意见，庭审后向一审法院提交了详细的书面辩护词，依据在案事实与证据，提出了核心四点辩护观点并附有详细的万余字的辩护意见。

而一审判决仅仅是用“被告人陈某某及其辩护人分别以涉案项目真实存在，陈某某既没有虚构事实，又没有非法占有投资款的行为，且还有归还涉案资金的愿望及能力等为由，提出陈某某的行为不构成诈骗罪”，就对陈某某及两位辩护律师的辩护意见笼统概括。一审判决对辩护人的辩护观点引述尚且不全，更没有对辩护律师详细、全面的辩护意见进行全面、针对性的回应。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十六条：“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。”

根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）“20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。”

显而易见的是，本案的一审判决不仅未对控辩双方的意见和争议进行充分的说理，亦未在判决中体现控辩双方在事实、证据、法律方面的争议、证据质证和采信争议及裁判的理由和依据。一审判决只言片语性的概括了上诉人的辩护律师的辩护观点，未提及辩护律师的详细辩护理由和依据，更谈不上有针对性的回应，进而作出有罪判决程序不当。

第三，侦查机关并未将扣押的陈某某的财产随案移送，而是在侦查阶段就对扣押财产擅自处置，涉嫌程序违法，辩护人一审阶段当庭指出该程序违法事项，公诉机关当庭未予回应，一审判决又直接忽视该违法事项。

本案侦查机关扣押陈某某财产详见证据卷8P10-18，卷宗显示上述财物已由侦查机关交付给黄某某，并由黄某某签收。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条：公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。

根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定>的通知》(公通字〔2017〕25号)第四十六条：查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物……

对涉众型经济犯罪案件，需要追缴、返还涉案财物的，应当坚持统一资产处置原则。公安机关移送审查起诉时，应当将有关涉案财物及其清单随案移送人民检察院。人民检察院提起公诉时，应当将有关涉案财物及其清单一并移送受理案件的人民法院，并提出处理意见。

《最高人民检察院关于印发<人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定>的通知》第七条:……人民检察院监察部门依照有关规定对查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物工作进行监督。

侦查机关擅自将扣押的陈某某财物直接交付给黄某某一人，既没有按照法律规定将上述财产随案移送，也没有按照统一资产处置原则对财产进行处理，涉嫌程序违法。

检察机关亦没有对侦查机关的侦查活动依法监督，在辩护人当庭指出上述程序违法事项后，检察机关未予任何回应。在此情况下，一审判决直接忽略上述问题，径行作出一审判决程序违法。

第四，本案中卢某某应属于涉案犯罪嫌疑人/被告人，办案机关对其另案处理或不予追究刑事责任，尚且属于事实认定、法律认定错误问题，但是在卢某某已经旁听同案庭审，同时与本案存在直接的利益关联的情况下，其证人证言不符合询问证人应“个别进行”的要求，同时又与在案其他证据相互矛盾、不符合客观事实，办案机关仍采信其证人证言作为定案根据，程序违法。

其一，本案中陈某某等人开展涉案业务，来源于卢某某的介绍和串联，无论是陈某某与A公司的初次沟通、达成合作、费用结算、争议解决等业务环节，还是在各起业务办理、登记等相关行为中，卢某某均全程参与且起到了核心的发起、控制作用，本案中卢某某明显属于涉案犯罪嫌疑人/被告人，但办案机关尚未对其予以实质性追诉。

其二，侦查机关在#年#月#日出具的《情况说明》中强调：“……暂未抓获卢某某，正在进一步追查中。”办案机关一方面强调“暂未抓获卢某某，正在进一步追查中”，一方面卢某某却能够不受任何限制的，全程旁听了同案开庭的庭审，对全案的事实、证据，尤其是涉案被告人的供述与辩解、证人证言均已经全面了解。

上述事实一方面说明办案机关并未从实质上对卢某某进行追查和抓捕，否则绝不可能出现“正在被抓捕”的犯罪嫌疑人、被告人旁听同案庭审的情况；另一方面，卢某某本就与本案存在直接的利益关联，在其旁听案件庭审的过程中，尚且被认定为本案的“犯罪嫌疑人”，办案机关对本应结合其他在案证据，对其陈述的真实性做重点审查。但是办案机关却在其旁听了同案庭审之后，在其对整个案件的言词证据、实物证据有了全面的了解，更加能够“趋利避害”的情况下，对其进行讯问，明显不符合刑事诉讼法规定的，询问证人应“个别进行”的要求，其证言不具有合法性，不应作为本案的定案根据。

此外，卢某某证言亦不具有真实性。例如关于卢某某是否从涉案业务中获利，卢某某陈述涉案公司相关账户对其转款属于往来借款，其没有涉案业务中收取提成，该陈述明显不符合客观事实，且与陈某某、李某某等人的供述相互矛盾，根本无法合理解释其在本案中参与的诸多涉案行为，卢某某明显是在旁听同案庭审后，从有利于自身的角度作出不实陈述。

但是办案机关却采纳其不具有合法性、真实性的证言，对其不予追究刑事责任，将其从犯罪嫌疑人转为证人，同时将其“证人证言”作为指控陈某某等人的证据，本案无论是在证据审查、认定规则上，还是在对涉案人员刑事责任的认定、划分上，均不具有合法性。

其三，针对该问题，一审阶段公诉人在庭审中指出，对其他涉案人员是否追究刑事责任，不影响对本案中相关人员的追诉，该观点我们认为是不能成立的。

本案中是否追究卢某某的刑事责任，一方面会从证据的角度，影响本案对上述证人证言真实性的审查，从而影响本案中主从犯的认定；另一方面对卢某某与涉案公司的合作模式、证人证言的审查，会影响到本案对陈某某从事涉案行为时主观认识、主观犯罪故意的认定，会直接影响对陈某某等人的定罪量刑。因此本案追究卢某某等人的刑事责任，不仅仅是分案处理与否的问题，而是对涉案证据真实性、合法性审查，以及对涉案人员刑事责任认定、划分的问题。

第五，办案机关没有证明对陈某某提供的立功线索做了实质性调查和侦查，导致陈某某未认定立功情节，涉嫌程序违法，本案如二审阶段仍未对陈某某立功线索做实质性调查和侦查，会导致生效裁判不当，裁判一旦生效，后续无论如何处理都无法体现本案程序的合法性、正当性。

根据陈某某#年#月#日讯问笔录：“我在去年#月#日和今年#月#日分两次向##市看守所递交过举报一个叫##的男子，在其居住的##从事##。”

此外，根据陈某某向一审法院提交的《举报材料》，陈某某明确说明了其在#年#月#日，#年#月#日、#年#月#日，分别按照看守所要求，向办案机关提交了被举报人姓名、性别、年龄、体貌特征、住址、联系方式、涉嫌犯罪的具体事实等举报信息，但是办案单位一直未予处理。

对于陈某某的举报线索，侦查机关在#年#月#日《情况说明》回复：“……有关犯罪嫌疑人反映的他人涉嫌##的线索，经办案民警与##市看守所联系，##市看守所将##线索推送给了##市公安局，经与##对接，有关线索还在核查中，尚未立案，无法给我队出具书面的情况说明。”

针对侦查机关的上述回复，我们可以确认以下几点事实：其一，陈某某确实向办案单位提交了举报材料，举报他人涉嫌##犯罪；其二，举报材料经过看守所和办案民警的初步审查，已经推送给了##市公安局。上述两点事实与陈某某的供述与辩解相互印证。

但是根据侦查机关的情况说明，本案中尚未认定陈某某的立功情节，其原因在于公安机关还在核查、尚未立案，因而无法给书面回复，更加无法确认陈某某的立功情节。

由于本案现已是二审阶段，基于维护当事人合法权益的考虑，辩护人不得不向办案机关提出如下几点质疑：其一，如果本案二审审理终结，相关立功线索仍“还在核查中”，办案机关无法在生效裁判中体现陈某某的立功情节，会影响对陈某某最终的定罪量刑，办案机关在二审阶段务必督促相关单位进行调查、侦查，并基于核查情况如实确认陈某某的立功情节；其二，基于上述辩护目的，辩护人不得不对办案机关“还在核查”的说明提出质疑，办案机关针对陈某某提供的立功线索，究竟做了何种核查？是否能够提供证据证明相关核查事实？在陈某某明确提供了详细举报线索的情况下，如果办案机关未及时、有效的针对犯罪线索做实质性调查、侦查，导致未能及时确认陈某某立功情节，是否存在程序违法？恳请二审法院予以调查、核实。

基于此，辩护人认为，本案针对陈某某立功线索的核查，应在一二审诉讼程序中及时处理，恳请二审法院对办案机关提出建议，确保案件的公正审理。

上述几点发回重审、程序辩点的归纳和总结，系特定案件中为了维护当事人合法权益、争取案件发回重审而提出的辩护观点和意见，仅做研究、交流之用，不同案件有不同的应对和处理，自然也需要以案件事实、证据为前提。