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【研究中心】何承宸：网络犯罪新司法解释出台后，辩护人质证重点总结

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2022年8月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（法发〔2022〕23号），在《2014年意见》（公通字〔2014〕10号）的基础之上，对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的收集与审查及其他问题作出了进一步规定。本文要讨论的是结合《2022年意见》的最新规定，对于信息网络犯罪相关证据的质证重点作出提炼和总结。如下：

一、分案处理情形的应对

“5. 并案侦查的共同犯罪或者关联犯罪案件，犯罪嫌疑人人数众多、案情复杂的，公安机关可以分案移送审查起诉。分案移送审查起诉的，应当对并案侦查的依据、分案移送审查起诉的理由作出说明。

对于前款规定的案件，人民检察院可以分案提起公诉，人民法院可以分案审理。

分案处理应当以有利于保障诉讼质量和效率为前提，并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”

对于共同犯罪类型的信息网络犯罪案件，应当以并案处理为原则、分案处理为例外，确需分案处理的，应当有合理的原因和理由，如果分案处理没有理由说明或理由不真实、不合理的，辩护人有权要求并案处理。同时，该条强调了“分案处理不得影响当事人质证权”，意味着分案处理形成了不同证据卷宗的，辩护人有权依据该条规定申请调阅另案卷宗，如另案嫌疑人对本案嫌疑人有不利供述的，辩护人可据此条直接申请同案犯出庭接受质证。

二、立案前收集证据的质证

“12.调查核实过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”

何为调查核实？即在案件事实或者线索不明时，公安机关需要经过调查才能够确认是否达到刑事立案标准的，经公安机关办案部门负责人批准，对案件进行调查核实，调查核实发生于立案前。对于公安机关在立案前收集的证据作为定案依据移送的，辩护人可重点对证据收集的合法性进行质证，如存在无部门负责人批准手续、对被调查人采取强制措施、侵犯被调查人财产权利或以技侦措施收集的证据等情况，可申请非法证据排除。

三、对数据电文的质证据

“14. 公安机关向网络服务提供者调取电子数据的，应当制作调取证据通知书，注明需要调取的电子数据的相关信息。调取证据通知书及相关法律文书可以采用数据电文形式。跨地域调取电子数据的，可以通过公安机关信息化系统传输相关数据电文。

网络服务提供者向公安机关提供电子数据的，可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的，应当保证电子数据的完整性，并制作电子证明文件，载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。

数据电文形式的法律文书和电子证明文件，应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。”

数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，常见的有手机短信、微信、电子邮件、传真文件、网页证据、云数据等，是信息网络犯罪案件中常见的证据形式。该条规定对数据电文的质证方向进行了明确，即除数据电文及原始载体以外，侦查机关还应制作电子证明文件，且必须载明“载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值（哈希值）”等信息，同时应具备电子签名、数据水印。实践中，侦查机关调取数据电文时，传统取证思维尚未转变，往往疏于制作电子证明文件，或制作电子证明文件不规范，这就为辩护人对数据电文的质证提供了空间。

四、远程询（讯）问笔录的质证

“15.询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。

远程询（讯）问的，应当由协作地公安机关事先核实被询（讯）问人的身份。办案地公安机关应当将询（讯）问笔录传输至协作地公安机关。询（讯）问笔录经被询（讯）问人确认并逐页签名、捺指印后，由协作地公安机关协作人员签名或者盖章，并将原件提供给办案地公安机关。询（讯）问人员收到笔录后，应当在首页右上方写明‘于某年某月某日收到’，并签名或者盖章。

远程询（讯）问的，应当对询（讯）问过程同步录音录像，并随案移送。

异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证词、供词的，参照执行本条第二款规定。”

信息网络犯罪往往具有犯罪范围分布广、嫌疑人多、被害人多的特点，各犯罪嫌疑人、各被害人异地分布甚至相互不认识是常见的现象，因此，侦查机关有异地询（讯）问的需求和必要。根据该条规定，辩护人对于远程询（讯）问笔录的质证重点有三：1.协作地公安机关协作人员是否签名或者盖章；2.询（讯）问人员是否注明签收笔录原件的日期；3.所有远程询（讯）问的，都必须制作同步录音录像，并随案移送，辩护人有权申请调阅核查。

五、对技侦收集证据的质证

“18.采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，应当随案移送，并附采取技术侦查措施的法律文书、证据材料清单和有关说明材料。

移送采取技术侦查措施收集的视听资料、电子数据的，应当由两名以上侦查人员制作复制件，并附制作说明，写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息，由制作人签名，并加盖单位印章。”

技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，经过严格审批，运用技术手段的侦查行为，例如电子侦听、电话监听、电子监控、秘密录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。在信息网络犯罪案件中，辩护人对技侦收集的电子数据进行质证时，除关注其收集过程的合法性之外，还可关注侦查机关是否出具制作说明，并载明原始证据材料、存储介质等必要信息。

六、对抽样证据的质证

“20.办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。

人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。

人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。”

信息网络犯罪案件，涉及被害人众多的，客观上确实存在无法一一取证的情况，遇到侦查机关抽样选取证据时，辩护人可以要求侦查机关对于抽样标准、理由及科学性作出说明，无法说明的不应作为定案依据。此外，如辩护人能够收集到与侦查机关所抽样的证据相反的证据材料，则可以证明侦查机关抽样标准一叶障目，不具有全面性或代表性，进而打破定罪证据的逻辑链条。

七、对账户资金来源的质证

“21. 对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的，应当依法审查。”

虽然该条规定了犯罪嫌疑人账户接收资金的数额认定为犯罪数额的规则，但这种认定也是有严格限制的。首先，逐一核查资金来源仍是办理该类案件的原则，否则侦查机关应当证明说明“存在何种客观原因无法核查”；其次，即使却因客观条件限制无法逐一核查，也提供交易记录或其他证据材料，证明账户确实主要用于接收、流转涉案资金，而非直接推定；最后，如果犯罪嫌疑人、被告人能够对资金来源进行合理说明，或有案外人提出异议的且审查无法排除合理怀疑的，则不应将账户内资金认定为犯罪数额。

律师介绍

何承宸律师，北京市京师律师事务所合伙人律师、京师刑委会网络犯罪研究中心秘书长。硕士研究生学历，先后就读于中国政法大学、北京理工大学，个人邮箱：hcc396901897@outlook.com。

主要执业领域为网络犯罪辩护、经济犯罪辩护、民商事诉讼服务等法律事务，曾在无讼网站、法治日报等权威媒体多次发表观点。

办理的部分成功案例如下：

（1）杭州市杨某某非法经营案（再审改判）；

（2）公安部督办指定江苏省扬州市管辖，“必赢网网络销售彩票”非法控制计算机信息系统罪一案（检察机关两次变更罪名），入选京师2019年度十大刑事案例；

（3）北京市梁某涉嫌诈骗案（检察机关不起诉）；

（4）北京市张某故意毁财案（检察机关不起诉）；

（5）衡水市胡某某帮助信息网络犯罪活动罪一案（检察机关不予批准逮捕，后取保候审）；

（6）北京市民营企业家被控诈骗无罪一案，入选京师2020年度十大刑事案例；

（7）江苏扬州某“黑客”涉嫌盗取虚拟货币被不起诉一案，入选京师2021年度十大刑事案例，律媒桥“中律评杯”2021年度十大有效辩护案例。