为何行政官司都要找外地律师，为何行政官司都要找外地律师呢

异地异级调用检察官制度的法理分析

清华大学法学院教授

博士研究生导师 张建伟

摘要：异地异级调用检察官的做法，其法律依据是《人民检察院组织法》第24条第1款第4项的规定，其体制根源是检察机关领导体制和检察一体的法理原则。如果将各地各级检察官看作壁垒森严的分割群体，就忽略了检察体制的特殊性。尽管我国检察官具有一定的地域依附性，同级人民代表大会选举或其常务委员会任命检察官制度并未因个案调用检察官的做法受到损害。当前优化公诉力量，符合对抗性增强后的司法需求，无损于程序公正和武器平等原则，也不会导致检察系统内监督制约的缺位。对于检察机关的司法属性和体制特性等缺乏认知，是异地异级调用检察官的做法产生不同见解的根源，进行关于这一问题的必要的法理分析，对于消弭不必要的误解，显然必不可少。

关键词：检察官；异地异级调用；检察一体化；司法公正

异地异级调用检察官的做法，在检察机关自侦领域并未引起外界关注。但是，公诉领域则有所不同。近些年来，异地异级调用检察官到庭公诉的案件有所增加，一旦进入多方参与、诉讼对抗的空间，这一做法就因辩护律师提出异议而遭遇挑战，这种异议在诉讼外得以公开，于是这一有争议的问题就进入了公众视野，开始为法律界所注意。例如内蒙古自治区“王永明案”成讼之后，随着诉讼进程的推进和律师不断发起的挑战，社会一般民众与法律界部分学者和实务部门的人员都予以关注。此案经过一场诉讼波折，本由包头市的法院审理，经由内蒙古自治区高级人民法院指定管辖，转到乌海市的法院审理，就此审判人员和检察人员得到重新组合，其中检察人员的调用，因辩护方公开质疑而引人瞩目。新的公诉人团队是一个18人组成的群体，这18人是来自内蒙古自治区三级院的检察人员，包括来自自治区人民检察院的检察官。只是与网上笼统的说法不同的是，这个公诉团队并非18名检察人员均为公诉人，其中9名为到庭公诉的检察官，另有9名为检察官助理。易言之，担任公诉人角色的实际是9人。

司法实践中，在不同司法辖区调用检察官以及在不同级别检察机关调用检察官的做法，原不多见，正因为过去这类案件数量较少，一旦做起来就容易引起辩护律师的警觉与异议。这些异议，大体围绕检察官的地域属性，即各自司法辖区的对应性和刑事诉讼的管辖制度两个方面展开，质疑者认为异地异级调用检察官到庭公诉的做法有损司法公正，甚至提出其“违宪”和违背人民代表大会选举、任命制度。如有律师提出异地异级调用检察官的相关司法解释违宪、没有上位法依据，尤其动摇了我国人民当家作主的人民代表大会制度。这种批评是相当尖锐的，特别是来自正在进行诉讼的案件中利益相反的一方，具有个案公正的意义。笔者认为，检察系统内，检察官能否跨司法辖区和司法层级履行职务，是检察体制中一个值得探讨的问题。未经授权进行异地异级作业，当然是不允许的。但是在上级检察机关调用下进行异地异级履行职务，到底有无法理依据，是否违反宪法和法律，并且对于司法公正是否产生损害结果，应当从法理与制度以及实践角度加以分析，给出答案。

一、异地异级调用检察官办案的法律依据及其体制根源

有论者质疑认为，异地异级调用检察官的做法和相应的司法解释没有上位法依据。其实，这一说法是错误的，在我国，异地异级调用检察官的做法有着明确的法律依据，其合法性毋庸置疑。异地异级调用检察官的上位法依据是《人民检察院组织法》第24条第1款第4项规定，内容简明扼要：“可以统一调用辖区的检察人员办理案件。”该条规定的是上级人民检察院对下级人民检察院行使的职权，共分四项，除统一调用检察官之外，还规定了其他三项具体职权：认为下级人民检察院的决定错误的，指令下级人民检察院纠正，或者依法撤销、变更；可以对下级人民检察院管辖的案件指定管辖；可以办理下级人民检察院管辖的案件。这一制度的设定，植根于我国宪法确定的检察机关上下级领导关系，也体现了检察体制的特殊性，即检察同一体原则。检察机关上下级领导关系是我国宪法规定的检察体制，检察同一体原则虽无我国法律明确规定，却是一项公认的法理原则。检察同一体原则，也是检察体制的基本原理，是许多国家，尤其是大陆法系国家建构检察体制的依据。检察官行使检察权，反映的是国家意志，“为了防止在行使检察权中失误，正确反映国家意志，作为一个整体更有效地发挥检察机能，检察官的组织化是必不可少的。就是说，检察官的组织要既保持检察官的独立性，又能建立起适当的监督体制和发挥效率，并考虑到检察工作中的分工与合作。”由此建立起与其职能相适应的组织原则，检察同一体原则就是检察组织的建构原则。

检察同一体原则对检察机关内部关系的调整发挥指导作用，主要体现为两个方面：其一，各级检察机关作为一个不可分割的整体而存在，每个检察机关和检察官的活动是整个检察机关和检察官全体活动的组成部分，各级检察机关和全体检察官相互协调、配合，形成一体；其二，上下级检察机关和检察官之间存在着上命下从关系，下级检察机关和检察官在履行职权时承担遵从上级检察机关和检察官命令的义务，上级检察机关和检察官负有监督、指挥下级检察机关的责任。

在检察一体化原理的上述内涵中，有一项内容值得注意：检察官被视为一体，他们可以互相代替履行职务。根据检察官的一体化和不可分割的原则，在同一案件中，两名检察官相继参加刑事庭审以及数名检察官介入同一案件，或公诉书上签名人与出庭审判的不是同一人，都不影响诉讼程序的合法性。这一原理对于上级检察机关异地异级调用检察官办理同一案件，包括审查起诉和出席法庭审判活动，也是适用的。

首先，异地异级调用检察官符合检察机关的体制特性。由于检察机关实行一体化原则，在组织特性上，检察人员具有不可分性，因此在上命下从的领导或者指挥监督体制内，在必要时进行人员调用。尽管我国法律并没有以文字形式明确将检察同一体列为一项法定原则，但是我国宪法确立的人民检察院领导体制与检察一体化原则是相通的，可以说检察一体化原则中塑造的检察机关指令—服从关系的中国式描述就是领导体制，不仅如此，我国检察机关对于检察一体化原则也明确表示认同并以此作为完善检察体制的依据。检察同一体这一法理原则已经用于指导我国相关立法、司法解释和司法实践。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第九条体现了宪法关于检察机关上下级关系的规定，重申了检察机关领导体制，其第一款规定的是最高人民检察院对地方各级人民检察院的领导、上级检察机关对下级检察机关的领导、检察长对人民检察院的统一领导；其第二款将《人民检察院组织法》第24条规定具体化：“上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件，调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。”对于这一规定，检察机关明确指出其法理依据是检察一体原则。最高人民检察院孙谦副检察长撰文指出：“检察一体化原则，主要用于厘清检察机关内部上下级之间的关系，即最高人民检察院领导地方人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作；各级人民检察院和检察官履行职务应当相互配合、互相协作，对于重大案件和复杂案件可以互相承继、转移和代理。检察一体化是世界上多数国家和地区检察机关的通例，符合检察机关行使职能的需要。”他特别指出：正是为了落实检察机关上下级领导关系，《人民检察院组织法》第24条规定了“可以统一调用辖区的检察人员办理案件”。

其次，域外在探讨检察一体化原则时，未明列异地异级调用检察官的内容，究其原因，笔者认为，在许多国家或者地区，这种调用检察官的做法并不常见或者无争议，未必为制度创立者及其研究者意计所及。另外，这种检察官人员调用在一些国家和地区并没有体制障碍，不会成为一个争议问题。易言之，是否调用异地异级检察官进行公诉活动，取决于司法中的特殊需要。例如在国际司法活动中，无论法官和检察官都有异域（甚至异国）调用的现象，如远东国际军事法庭审判中的法官和检察官由不同国家派出的法官、检察官组成合议庭和检察组。如果在一个国家内的司法审判，基于特殊需要，进行类似调用，也并无不可，我国1980年底、1981年初最高人民法院特别法庭和最高人民检察院特别检察厅的组成人员就不限于本院人员。例如特别检察厅的厅长是最高人民检察院检察长黄火青，副厅长是最高人民检察院副检察长喻屏，另一副厅长是人民解放军总政治部副主任史进前，检察员中的图们在总政治部工作，可见特别检察厅组成人员并非都是最高人民检察院工作人员。特别法庭庭长是最高人民法院院长江华，副庭长是最高人民法院副院长曾汉周和人民解放军总政治部副总参谋长伍修权，审判员中还有费孝通。特别法庭组成人员也不是都来自最高人民法院。特殊案件如此，普通案件基于办案实际需要，也不应排除异地异级调用检察官的做法。

最后，从一些相似的制度和做法，可以看出在检察一体化原则下异地异级调用检察官的做法并无疑义。林钰雄教授曾言：“在‘其他未经立法明文规范’的情形，冲突的权衡，必须透过法学方法，探究建构系争规定的原理、原则，乃至于宪法的基本价值，才能定夺。”依此观之，各国立法，未必能够面面俱到地将法律原则的适用具体加以规定，一些隐含的制度和做法可以举重以明轻加以确定，例如英国检察机关允许在非检察官中任命一些人员代表本检察署进行起诉，1985年《犯罪起诉法》第5条规定：检察长在任何时候都可任命不是检察官的人代表本检察署起诉，这些人应当是法庭外律师或者作为公共机构职员的专门律师，他们被任命后可以“提起或接管和进行由检察长指定的刑事诉讼”, “由检察长指派进行诉讼的任何人应拥有检察官的同等权力，但必须按检察官的指示行使赋予他的权力。”一些国家的检察机关能够从体制外任命特定人员代表本检察机关进行刑事诉讼，则异地异级调用检察官的做法，其正当性可以依举重明轻的原理加以确定。总之，异地异级调用检察官的做法与检察机关体制特性的契合关系是毋庸置疑的。

二、检察官选举任命制度及其地域依附性

有论者批评，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第9条第2款的规定，上级检察机关可以随意调动检察人员跨区异地办案，甚至代表跨区的检察机关出庭支持公诉，那么，检察机关检察员以上职务需经同级人民代表大会选举或任命的制度就形同虚设。这种观点，出发点是检察官应具有严格的地域依附性，其依据就是地方各级检察机关的检察长和检察官由同级人民代表大会选举或其常务委员会任命的制度。仔细分析，会发现这种观点经不起推敲：首先，被调用检察人员若以检察官身份参与办案，需要事先取得其所属检察机关同级人民代表大会选举或其常委会任命的身份资格，这种选举和任命并没有被规避；其次，调用检察官，是因个案而临时调用，随着案件结束，被调用检察官仍然回归各自的检察院，并未打破检察官原有的“地域依附性”，不存在虚化选举和任命制度的问题，因此，不能说同级人民代表大会选举或任命的制度形同虚设。

那么，检察官是否应具有严格的地域依附性呢？对于这一问题，有必要进一步分析。反对检察官异地异级履行职务的观点，与反对者对检察官的国家属性与地方属性的认知有密切关系，即将地方人民代表大会常委会任免的检察官认定为隶属于地方的司法官员，由此形成其所属司法机关与检察官有明确而严格的对应关系的判断，认为检察官不能超越自己所在的司法机关相应的司法辖区履行职务。的确，就司法实践情况来说，地方各级检察机关配置的检察官，通常只在自己辖区内履行职务，如果因办案需要，要跨辖区履行职务，异地办案，就需要其他辖区内检察机关提供配合。但是这种执法状况，是否排斥检察官在上级机关统一部署下跨地域跨级别就个案履行职务，依这种方式履行职务的正当性和合法性是否存在疑问而定，需要深究。

我国检察官和法官一样，任命制度依托于人民代表大会及其常委会制度。《检察官法》第18条根据《宪法》第101条、第138条规定，规定了检察官由人民代表大会选举、罢免或其常委会任免制度，包括：最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员，由检察长提请全国人民代表大会常务委员会任免；地方各级人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员，由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免；地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会批准。我国各级人民检察院由同级人民代表大会产生并向其负责，检察长有明确的任期限制。对于这种不同级别、不同类别的检察机关由其相应的人大选举或其常委会任命所属的检察官的制度，不可仅以表面形式就得出“除了最高人民检察院的检察官以外，检察官都是地方官员”的判断，这是一个认识上的误区。

我国地方各级人民检察院的检察官，统一行使国家授予的司法权，遵从全国适用的法律，其身份属性既具有地域性，也具有超地域性。从各地各级人民代表大会及其常委会选举、任命来说，具有地域性；但是，从司法权的国家属性和司法活动依据的统一性来说，检察官职业具有超地域性，即检察官并不是地方司法官，应当属于“共和国检察官”。

世界上许多国家，检察官属于国家官员，并非地方官员：在共和国，检察官属于共和国检察官；在王国，检察官代表国王，称为“皇家检察官”。检察官自法国产生以来，最初的检察官代表的是国王，法国早期的检察官代表国王处理诉讼事务，就此成为现代检察制度的起源。当王国不复存在，检察官就代表国家行使公诉权。在君主立宪国家，检察官可能被确定为国王的代理人，如英国的检察官至今称为“皇家检察官”，在不那么严格意义上，可以借用“普天之下，莫非王土”来描述检察官的地域属性，各地履行检察职务的都是代表英王指控犯罪的皇家检察官，并非地方官员。在共和国，检察官不再代表国王而代表国家，因此法庭上的检察官一般称为“国家公诉人”。我国的检察官，在法庭上称“国家公诉人”，其代表国家提起公诉的特性十分清楚，检察官行使的检察权力属性具有“国家事权”的性质，是毫无疑问的。

当然，也有国家由于特定体制或者历史原因，检察官中存在地方官员的角色定位。如美国有两大司法系统，联邦与州有着不同的司法体系，互不隶属。何家弘教授指出：“美国的检察体制具有‘三级双轨、相互独立’的特点。所谓‘三级’，是指美国的检察机关建立在联邦、州和市这三个‘政府’级别上。所谓‘双轨’，是指美国的检察职能分别由联邦检察系统和地方检察系统行使，二者平行，互不干扰。而且所有的检察机关无论‘级别’高低和规模大小，都是相互独立的。换言之，在联邦、州和市检察机关之间没有隶属关系，甚至也没有监督和指导的关系。”检察官往往属于地方官员，由地方选举产生，这是由美国地方分权制度产生的一种安排。这种地方分权与美国的历史地理有关：地广人稀的地理人文环境造成强有力的地方政府制度，这种制度适合18世纪末和19世纪初基本属于农业性质的美国生活和经济。在美国社会，更多依赖于迅速而独立地解决地方问题的政府功能。在司法权和半司法权上实行地方分权是美国的法律传统，这是检察官通常具有地方属性的原因，美国在1830年至1850年民主浪潮中确立了检察官的地方民选制度。美国检察机关的人事权有很高的灵活性，检察官可以聘请律师担任检察官或者检察官助理，便是基于实际需要而灵活变通的表现。

与美国一样，德国是联邦制国家，存在联邦和州两套互不隶属的检察系统。此外，在德国，有一套地方检察体系，“除了联邦总检察院，德国各州拥有总检察院和州检察院。”与之相应，在德国，有“地方检察官”的称谓：“‘地方检察官’的名称于1877年第一次出现在德国《法院组织法》中，现在德国大多数州，地方检察官就设置在州检察院内，是州检察院的组成人员。州检察院内的州检察官一般直接被称为‘检察官’。”值得注意的是，“地方检察官”与“州检察官”是不同概念，两者都是直接办理案件的人员，有的检察院将两者混编在一起，有的将地方检察官集中安排在一个部门。他们都要服从上级的命令，但他们之间具有各自独立的法定职责，只有在一些重大案件中，地方检察官作为州检察官的助手，才听命于州检察官的指令。设置“地方检察官”有特定目的：“设置地方检察官这种特殊形态检察人员的目的是减轻州检察官的工作压力，以便后者将精力投入到中等程度以上乃至重大疑难案件的侦诉中去，此外，引入地方检察官体系还可大大节省财政开支。”

显然，我国检察体制与美国、德国检察制度存在差异，我国并不存在中央与地方在司法方面的分权，其司法体系具有完整、统一的性质，检察官也不分国家检察官和地方检察官，皆属于国家司法官的性质。这一属性构成检察官异地异级履行职务的前提之一。检察官由地方人民代表大会及其常委会任免的制度，有其原因：便于地方人民代表大会及其常委会了解情况、考察其任职条件，也便于监督。因此实行各级人民代表大会产生各级人民检察院和人民法院并且后者受前者监督的制度，乃是为了人民监督的方便。实际上，检察官的司法资格的标准是统一的。我国实行统一法律资格考试制度，在法律规定的任命条件方面实行统一标准，不存在不同地方的检察官有差异较大的任命标准，尽管老少边穷地区的司法考试资格要求一度有所放宽，但是在特定司法辖区履行职务的持有司法考试资格C证的检察官，是国家基于特定需要采取变通做法而产生的，不等于各地可以自行确定不同地区检察官任职的法律资格。

在当前仍然由地方人民代表大会选举及常委会任命检察官的制度下，如何认识这一任命制度与检察官作为国家官员的属性的关系？笔者认为，由地方各级人民代表大会常委会任命检察官的做法，可以理解为一种职权代理性质，即地方各级人民代表大会常委会代理最高权力机关行使任免权，一旦任命为司法官以后，该司法官即具有国家官员的性质，代表国家行使审判权和检察权，检察官即取得共和国检察官身份，因此虽然由地方任命，但司法官属于国家官员而非地方官员。

可作为对比的是，我国的行政官员属于国家官员，其行政行为具有统一的国家治理意义，但是，与司法官不同的是，地方政府的行政官员毕竟日常处理的是地方事务，有不少行政事务还依据地方性法规进行处理，其行政行为对于全国性的法律的依附性不如司法机关。因此，基于各地行政官员的行政行为与检察官按照严格的法律依附性办理案件的司法行为存在一定差别，其行政行为针对的事务有不少属于地方事权范畴，其地域依附性明显高于司法官员。

毋庸讳言，我国司法的实际状况之一，是司法官的属地化。不但学者长期忽视这一问题，司法机关长此以往，也视为当然。在许多人的意识中，司法官除了最高人民法院、最高人民检察院所属法官、检察官以外，都属于地方官员，与行政人员并无二致。这种将司法官属地化的观念，基于司法官选任制度和不同司法辖区的划分，忽略了司法官身份应当摆脱地域依附性的实际需要，不利于从整体上把握司法官群体的特性。司法实践因司法官属地化受到影响。司法官的地域依附性是地方主义的体制原因，司法机关听命于地方权力部门，司法官正是这种地方主义服从关系的单元。具体观察可见：司法机关的经费来源于地方政府的财政部门，办案场所也由地方政府安排，司法人员亲属就业、子女入学等切身利益都与地方政府给予的待遇、提供的条件挂钩，这一状况“势必要比个案的不公正对整个司法公正的破坏更为严重”, “国家统一的司法权被分割为地方的司法权，法律不再具有权威性”。

我国的司法改革已经注意到司法机关缺乏整体独立和司法官属地化的弊端，试图从司法机关人财物摆脱地方控制入手，解决司法领域的地方保护主义的问题。其中司法官的人事权统一由省级行使的改革内容，就是为明确检察官作为共和国检察官的角色定位走出的第一步。可惜的是，当前这一步因各种牵绊还没有稳稳落地，司法官在组织人事上省级统管与地方人大及其常委会选举、任命司法官究竟是什么关系尚未厘清，导致司法官属地化问题还没有得到解决，只是，在观念上已经动摇了司法官的地域附属性观念。司法机关打破地域附属性（行政区划附属性），是通过跨行政区划司法机关的设置来取得突破的。笔者认为，异地异级调用检察官也是一种突破，有利于弱化检察官属地化观念，向“共和国检察官”方向塑造检察官角色，使之回归应有的角色特征，是有积极作用的。由于公诉团队的检察官来自不同级别和不同地域，这就获得了不受某一地域非司法因素影响的可能性，有利于打破地方的不当控制与非法干预，破除办案的阻力，对于某些案件来说，这是获得个案司法公正的组织条件。

笔者认为，理想的司法官任免制度，以全国人民代表大会常委会统一任免为佳，这一制度更能匹配司法官作为国家官员而非地方官员的属性，也有利于强化其独立性，摆脱地方主义的羁绊。笔者期待未来全国新任法官、检察官都由全国人民代表大会常委会统一任免。在这一制度未臻理想之前，应当培育司法官的非属地化意识，不以地方人民代表大会及其常委会任免制度为限，不将司法官视为地方官员。这一意识的培育，有利于国家司法的统一性，也有利于消除地方主义的影响。

总之，检察官的身份属性是共和国检察官，并非地方官员，检察机关异地异级调用检察官，有利于打破司法官属地化的固有思维，也有利于破除司法的地方主义，是值得肯定的一项司法制度。遗憾的是，一些批评者尚未认识到异地异级调派检察官在去属地化及其超越地方主义方面具有积极意义。

三、诉讼对抗性增强与优化公诉力量的司法需要

人民检察院异地异级调用检察官的做法有其特定的司法需要，体现为两个方面：一是侦查方面，在检察机关办理侦查案件的时候，集中优势力量，是实现高水平、高质量完成侦查任务的有效办法，因此在国家监察体制改革之前，检察机关作为反贪污贿赂案件和反渎职侵权案件的侦查机关，根据侦查需要，为优化组合办案力量，会进行侦查人员的随案调用，这一做法，至今仍可沿用；二是公诉方面，在诉讼攻防逐渐增强的刑事庭审阶段，检察机关为了应对来自辩护一方的有力挑战，采取异地异级调用检察官的做法。另外，在将公诉案件进行诉的拆分之时，为了保障诉讼效率，也有异地异级调用检察人员之举。

就第一种情形而言，检察机关调用精兵强将进行侦查的做法，与公安机关在侦查中组织优势侦查力量以及纪检监察机关借调检察官协助办案一样，都旨在满足调查或侦查办案实际需要。如果不允许这样的调用，则不利于优质、高效地查明案件事实、推进办案进程。就第二种情形而言，检察机关对公诉团队进行优化配置，是为了加强公诉能力，或者节约司法资源（避免案件拆分之后新配置办案人重头再来一遍审查起诉）。对于这种情形，辩护律师担心诉讼对方能力增强，欲加以阻止，于是在一些案件审理中，辩护律师就这一做法提出质疑，提出检察机关异地异级调用检察官的做法有损司法公正。对于检察官异地异级办案的质疑，理由之一是这种做法导致诉讼结构失衡。如有人对包头王永明案变更审理地后检察机关新组建的公诉人团队提出质疑，认为有18位“检察官”支持公诉，检方以如此多的人力资源来指控犯罪，效率固然高，但有损公正，尤其是有内蒙古自治区人民检察院的检察官参加公诉人团队出庭支持公诉的做法，会导致控审失衡，因此有违程序正义。

理想模型的诉讼结构是法官居中居上，与控辩双方保持等距离，控辩双方地位平等、权利对等。对于异级调用检察官的做法，有论者认为有害于这一诉讼结构，提出具体意见：一是损害控辩双方平等原则，管辖法院的确定，贯彻的是法律平等原则的要求，法定法官原则也是控辩双方“武器平等”的前提。与民事诉讼不同的是，刑事诉讼中控辩双方的地位不平等，且其身份不可转换。特别是在公诉案件中，控方是代表国家权力的人民检察院。为了实现控辩有效对抗，双方武器平等就显得尤为必要和重要。二是损害法院的主体地位，管辖权的确定要实现的目标是维护审判主体的独立地位，以此杜绝行政势力通过操控管辖权来干预司法的机会。质疑者提出，内蒙古自治区人民检察院调兵遣将甚至派出本院检察官亲自上阵，这种公诉人团队实际上架空了管辖制度，内蒙古自治区人民检察院在审判中具有操纵司法的地位，法官就成了“前台木偶”。在内蒙古自治区人民检察院任职的检察官与内蒙古其他市级、区级检察院任职的检察官组成的公诉团队面前，作为区级法院的乌海市乌达区人民法院来组织审判，就形成了控审失衡，控方群体中有的公诉人层级高于审理此案法院的法官，造成法庭权力结构不对称，影响法官客观、公正审判。

笔者认为，这两个质疑都不能成立。其一，控辩双方武器平等原则是指在职权和诉讼权利配置方面进行平等设计，保障双方攻击和防御的“武器”（即职权与诉讼权利）大体相当，并不是指双方人数大体一致，也不是指双方诉讼水平、办案经验和职务高低也须一致或者相当。异地异级调用检察官的做法，无关乎“武器平等”原则，异地异级调用的检察官在诉讼地位上仍然保持与辩护方平等，诉讼权利不会因这一调用而有所扩张，法定权利也不可能因公诉人群体组织结构的不同而有所不同。至于有质疑者提到的“身份不可转换”，调用检察官的做法与身份转换扯不上关系——公诉人并没有因此一做法转换为其他诉讼角色。其二，上级检察院调兵遣将甚至派出本院检察官上阵参与公诉人团队，只是公诉方的人员结构的调整，属于人员内部配置问题，新的公诉人团队进行诉讼活动和开展法律监督，代表的是与承审法院对应的检察院，并不代表上级检察院。换句话说，提起公诉的检察机关与审理案件的审判机关具有级别上的对应关系，法庭上公诉人无论是来自哪一级、哪一地的检察官，其原属机关并未取代具体办理案件的检察机关，并不能架空管辖制度。那种认为上级检察院调整自己的公诉团队就操纵了法院审判的逻辑，显然不通。

检察机关与法院并无领导关系，上级检察机关对于下级法院无控制权，也不必然具有权力的影响力。审判人员对于来自检察机关上级院的检察官不需要有权力畏惧。检察机关对审判的法律监督权受法律规范，针对法定情形，以法定方式行使，只要审判不违反法律，法律监督不会启动纠正机制。何况，法律监督在审判人员意识中的强化，对审判公正来说未尝不是一件好事。笔者认为，质疑者真正担心的，是检察机关公诉能力的优化，给辩护带来压力。对于异地异级调派检察官的做法，质疑者往往是辩护律师，这一点耐人寻味。辩护律师在诉讼中有着自己特定的利益追求，他们疑虑的是检察方公诉能力增强，为辩护方取得预期的结果增加难度。一些律师从自身利益着想，希望控诉方的公诉能力保持低水平状态，也希望在共同犯罪案件中辩护律师比公诉人在人数上占有优势，这种心态使其当然不愿意接受异地异级调用检察官办案的做法，也无法公允看待公诉方对自己履行控诉职能人员进行优化配置的做法。

在包头审理王永明案件时，辩护方具有人数上的优势，辩护律师利用这种群体优势，让人数明显不如自己的公诉人难以招架，在人数较多的辩护人争先发言中，形单影只的公诉人应对不暇。在这一过程中，检察官助理在本方处于明显劣势的情况下插话和发言，导致辩护人指责其“违法”。同样，在律师人多势众且活跃度很高的情况下，主持庭审的审判长一人难抑众口，其他合议庭成员不得不帮助其维持法庭秩序，这又引发辩护律师指责其“违法”。因此，转至乌海市进行公诉的检察机关明显吸取了王永明案件在包头开庭时的教训，强化了公诉团队的人员配置，所要实现的，恰恰是质疑者心目中理解的那种“武器平等”原则。

在诉讼结构失衡的质疑理由之外，还有一种程序方面的技术性理由被提出来，质疑者称异地异级调用检察官的做法，违反地域管辖与级别管辖的规定——论者认为检察官具有严格的地域依附性与审级依附性，跨地域和跨审级办理案件，就突破了地域限制和审级限制，有违程序的正当性。

对于这一质疑，需要联系地域管辖制度和级别管辖制度设置的缘由进行分析。在管辖制度中，有关检察机关与公安机关、监察机关、审判机关的受理案件权限，属于职能管辖（亦称事物管辖的范畴），显而易见，在审判阶段检察机关异地异级调用检察官的做法与这一管辖类型无关。其他两种主要的管辖类型，一是地域管辖，二是级别管辖，都属于审判管辖。对于案件起诉到哪一地区、哪一级别的法院以及哪一个具体法院有着较为严格而且明确的规定。地域管辖主要解决的是一个案件的审判籍问题，不同地域的审判机关，哪一个对于正要起诉的案件有审理权力和职责，必须加以明确，才好顺利推进诉讼进程。级别管辖主要解决一起案件该由哪一级别的审判机关作为第一审级受理的问题。检察机关按照法院的管辖制度确定自己的管辖权，侦查与调查中的管辖与审判和起诉相比可以具有灵活性。这里的管辖，是以机关为主体设置的，并非以检察官为主体。只有法官的地域、级别的依附性有特殊意义，因此，才有“法定法官原则”。

地域管辖、级别管辖的上位原则为“法定法官原则”，即“何等案件由何位法官承办之问题，必须事先以抽象的、一般的法律明定，不能等待具体的个案发生后才委诸个别处理，否则，司法行政只要控制少数的法官，再令其承办重要敏感案件，则法官独立性原则也成空谈。为达到上述的要求，刑事诉讼法或法院组织法中必须尽可能明确规范法官的事务、土地等等管辖规定及事务分配规则”。由此可见，法定法官原则的主要功能之一是为了防止以指定法官以及调用法官的办法操控审判权，不允许为了实现某一预期中特定的裁判结果而将案件委诸受操控的法官。因此，严格遵守地域管辖、级别管辖并实行随机分案的办法，是有合理性和必要性的。但是，公诉与审判存在明显差异，公诉是启动审判程序的活动，具有建立诉讼系属关系、划定审判范围等效力，在审判中不具有裁判性和终局性，其遵守客观义务固然重要，而作为控诉者的检察官不具有与法官相同的中立性，是由检察官的诉讼职能特性决定的。

确定管辖是以办案机关为单位，并不是以办案人员为单位的，易言之，只要办案机关是按照管辖原则确定的，被调用的办案人员代表的是该机关办理案件，并不违反管辖原则。说得明白一点，如果省级检察院的检察官被指派代表下级检察院履行诉讼职责，下级检察院作为符合管辖规定的检察院并不因此有所改变。因此，检察机关与审判机关一一对应，只要起诉时检察机关按照这种对应关系进行诉讼活动即可。尽管检察系统内受指派代表这一机关进行诉讼活动的，通常是配置在该机关内的检察官，但是上级检察院基于特殊需要进行调用，也非法理所不容。

如若不然——我们假设前述质疑者的观点成立——那么，即使公安机关的侦查人员并非各级人民代表大会常务委员会任免，其仍然专属于特定的公安机关，该公安机关又属于由同级人民代表大会产生的政府的部门之一，而公安机关各有管辖分工，即参照审判管辖来确定自己的管辖，那么上级公安机关统一部署侦查人员异地异级办案也面临同样不被允许的问题，为侦查所需的统一调用侦查人员也就无法实现。显然，这与检察官异地异级调用的逻辑是一致的。易言之，如果侦查基于实际需要可以调用侦查人员，公诉基于实际需要就不能进行公诉人员的调用，这种观点似无足够理据。

检察机关这种调用制度，与律师异地办案有共同之处。律师执业虽然由各地司法厅局注册，但是他们并不囿于注册地而可以依法异地执业，这就使一些案件因知名度较高的律师介入而明显增强了辩护一方的辩护能力。律师法规定的律师执业制度，采用地方司法厅局注册的做法，同时规定律师可以异地执业，律师可以由此提升辩护力量，检察机关为何就不能根据需要调用辖区内办案能力强的检察官形成优质团队办案呢？如果对于检察官调用的做法要加以禁止，那么同样的逻辑也可适用于律师执业，质疑者是否也应主张对律师的地域执业范围加以限制，要求其仅在注册地执业呢？

四、检察系统内监督制约关系中的检察官调用

检察官异地异级调用，是否影响检察体制内的监督，这一问题值得研究。检察机关的监督有两个指向：一是外向监督，依据是我国《宪法》第129条，即宪法确定的法律监督职能，监督的指向是公安机关、人民法院等外在于检察机关的公权力机关；二是内向监督，依据是《宪法》第132条第2款，即最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院，上级人民检察院领导下级人民检察院。这种上对下的领导关系，当然包含着上级人民检察院对于下级人民检察院的监督职能。

异地异级调用检察官，是上级人民检察院对下级人民检察院的领导表现之一。异地异级调用检察官属于人事调用权，这一权力的性质属于司法行政性质的权力。上级人民检察院对于下级人民检察院的领导，不仅体现为检察政策方针方面的领导，以及对于检察业务方面的指导，而且体现为组织人事方面的领导。如果没有组织人事的领导，上级人民检察院对下级人民检察院的领导显然是不完整的，与上级人民法院对下级人民法院的监督关系也就不易区分了。检察机关及其办案人员的监督，在检察体系内有两个来源：一是上级人民检察院对下级人民检察院的监督，具体表现为上级检察人员对下级检察人员的监督；二是人民检察院对于本院所属检察人员的监督，也不外乎本院上位者对下位者的监督。这种监督，都是人对人的纵向监督，都是指令—服从关系中上对下的监督。

异地异级调用检察官，既存在上级检察机关的检察官或者检察官助理调用到下级检察机关并代表下级检察机关办案的情形，也存在下级检察机关的检察官或者检察官助理调用到上级检察机关并代表上级检察机关办案的情形。对于这两种情形，容易引起监督被弱化的疑虑的是以下几点：一是上级检察机关的检察官或者检察官助理调用到下级检察机关并代表下级检察机关办案，下级检察机关对于来自上级检察机关的办案人员难以监督，尤其是上级检察机关的检察官或者检察官助理的职级较高的时候，更容易形成监督缺位。二是上级检察机关的检察官或者检察官助理调用到下级检察机关，上级检察机关对调用的检察官或者检察官助理难以监督，因为他们所属正是上级机关，对于本院人员的监督不像对下级院人员那么有力度，容易形同虚设。三是上级检察机关本有对下级检察机关的监督职能，下级检察机关办案的人员正是来自上级检察机关的检察官或者检察官助理，上级院对下级院的监督因缺乏超然性而难以落实。

在笔者看来，这种对于监督的疑虑是不必要的。检察系统内的监督是组织化行为，表现为人对人的具体监督，只要存在上位者，就可能存在监督行为。上级检察机关的检察官或者检察官助理调用到下级检察机关并代表下级检察机关办案，其办案行为不会因此产生监督缺位，原因是：首先，下级检察机关对于来自上级检察机关的办案人员有进行监督的直接信息来源，有发挥监督职能的第一手资料，这是下级检察机关以组织形式对具体办案的上级检察机关的办案人员进行监督的优势，即使该办案人员来自上级机关，也无法对抗组织化的监督；其次，即使存在上级检察机关的检察官或者检察官助理的职级较高的情况，下级检察机关在具体行使监督权方面存在一定障碍，如惩戒权应在上级检察机关而非下级检察机关，下级检察机关仍可将监督信息上报上级检察机关，由上级检察机关对作为监督对象的检察官和检察官助理行使惩戒权；最后，上级检察机关对于本院所属检察官或者检察官助理下派调用办案，正如对于他们在本院办案一样进行监督，并不存在因调用而监督缺位的问题，唯一不足的是相关信息往往出自下级检察机关。不过，如果说下级检察机关对于来自上级检察机关的检察官和检察官助理存在敬畏和袒护，上级检察机关仍可主动发挥监督职能，其监督的信息来源是多元的，有来自检察体系内部，也有来自检察体系外部，如人民法院、公安机关和当事人等提供检察机关办案人员不正当行使检察权的行为信息，有监督的信息来源就有了具体监督行为的前提条件。

此外，上级检察机关与下级检察机关不存在法院上下级的审级鸿沟，不存在上级检察机关的检察官不能到下级检察机关办案的审级约束。正如有的论者指出的那样：“与审判机关相比较，检察机关的上下级之间是领导和被领导关系，上级检察机关有权指挥下级检察机关的活动，有权在事前、事后改变或者撤销下级的计划、决定。而审判机关上下级不是领导关系，而是依照诉讼程序进行审判监督的关系，上级法院无权在事先指挥下级法院的审判活动。”正因如此，上下级法院应当严格遵守审级制度，上级法院对于下级法院审理的案件不应进行事先干预。即使上级检察院和下级检察院存在一定的层级界限，异地异级调用检察官，既没有打破这种层级界限，也没有打破上级检察机关与下级检察机关的领导格局，上级检察机关对下级检察机关的监督不会受到影响，因此，对于监督缺位的担忧是不必要的。

不仅如此，异地异级调用辖区内的检察人员，上级检察机关往往要研究需要进行这种调用的案件，办理这种案件的谨慎度会加强，同时也会加强对于调用的人员的监督，甚至领导到下级院办案的现场予以监督和指导。实践证明，上级检察机关对下级检察机关的办案人员的监督、包括对上级院调派的检察官的监督不是弱化而是强化了。有人或许会问：上级检察机关预先研究需要进行人员调用的案件，是否会形成先入之见，并导致下级检察机关办案自主性的弱化甚至丧失？笔者认为不必有此疑虑。检察机关上下级不存在法院上下级存在的禁止“上定下审”的审级约束，上级机关对下级机关下达办案指令，正是检察机关领导体制不同于审判机关监督体制之处，因此阻绝上级检察机关预先研究下级检察机关办理的案件，既不符合司法实践中的实际情况和需要，也找不到法律和法理依据。检察机关对于案件的认识和判断，无论来自办理该案的检察机关还是其上级检察机关，都需要经过法院的审理和判决，没有法院的认可和采纳，检察机关的意见只是公诉方意见，不会自动转化为国家承认的司法判决，人民法院的审判构成了对于检察机关办案的制约。

人们常常夸大或者过分倚重检察系统内上下级机关的监督和同一机关内不同部门之间的制约，这种人盯人式的监督方式借助的是层级制度，也就是那种高度行政化的管控体制。过度依赖这种体制，容易忽视刑事诉讼机制内的制约。刑事诉讼法为实现司法公正，设定了控辩审三方的诉讼构造内的制约机制，也设定了公安机关通过复议复核对于人民检察院不批准逮捕和不起诉的制约机制，同时设定了诉讼当事人和其他诉讼参与人通过控告、申诉对于检察机关的制约，这些诉讼机制内的制约如果能够有效发挥作用，可以在一定程度上替代或者促进检察体系内的监督与制约。异地异级调用检察官的做法，不会妨碍刑事诉讼程序内的制约机制，也不会对司法公正产生机制性的不利影响。

如果辩护方发现异地异级调用的检察官有违纪违法问题，可以通过至少五种途径实现制约：一是发挥诉讼内制约机制，以刑事诉讼法规定的手段维护自身权益和司法公正；二是向上级检察院甚至最高检察院提出申诉控告；三是向纪检监察部门进行控告、举报；四是向政法委员会、人大及其常委会反映相关情况；五是借助媒体进行曝光，实现诉诸舆论的监督效果。易言之，上级检察院的监督只是多种救济手段中的一种，并非唯一手段，只要辩护方提高警惕，发现问题，可以寻求不同救济手段实现公正。

需要指出的是，在我国司法体制尚有模糊地带或者盲点的情况下，对于检察官接受调用异地异级办理案件，有一些技术性的问题需要解决：其一，下级检察机关的检察官能否代表上级人民检察院并以“检察官”名义办理案件，而不是仅以“检察官助理”的身份参与案件的办理？其二，上级检察机关的检察官代表下级人民检察院是否需要下级检察机关的检察长指派？其三，办案中的指令回避应当由谁作出决定？

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称：《规则》）在修订过程中，检察实践部门提出，应当对调用检察官制度适用的案件范围、程序以及被调用检察官的职责作出规定。按照《规则》第9条第2款规定：“调用的决定应当以书面形式作出。被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责。”这一规定对调用的检察官异地异级办案的身份归属加以明确，使检察官作为国家公诉人而非地方官员的身份属性得以凸显。从这一规定可以看出以下几点：其一，对于调用上级检察院的检察官到下级检察院办案还是调用下级检察院的检察官到上级检察院办案，没有限制，同属调任，具有双向关系，“既包括调用本院的检察人员到辖区的下级人民检察院办理案件，也包括调用辖区的下级人民检察院的检察人员到本院或者辖区的其他下级人民检察院办理案件”。其二，不仅存在内部关系，即发生内部委任的效力，而且存在对外关系，即发生外部委任的效力，也就是说，被调用的检察官办理案件既可能是内部事务，也可能是外部事务。其三，无论下派还是上调，被调用的检察官均可代表办理案件的检察机关履行职务，这包含上级检察院的检察官代表下级检察机关办案和下级检察机关的检察官代表上级检察机关办案。其四，被调用的检察官承办的检察事务，不仅包括公诉事务，而且包括其他检察事务，即“被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行‘出庭支持公诉等’检察职责，意味着被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责，因为这里还有一个‘等’字。实际上被调用到某一检察院的检察官与该院的检察官在履职上没有实质差别，该院的检察官能够从事的工作，被调用的检察官也都能做”。

由此，第一个需要澄清的问题可以获得清晰的答案。《规则》第9条第2款可以理解为：下级检察机关的检察官可以代表上级检察机关并以“检察官”名义办理案件，不需要降格以“检察官助理”的身份参与办案。对于这一情形，检察机关予以诠释：“调用检察人员的决定书应当明确被调用检察人员的法律身份和办理案件的职责权限，被调用的检察人员属于员额检察官的，根据办案需要可以代表承办案件的人民检察院以检察官的身份履行该案件出席法庭支持公诉等检察职责。”这里提到的调用检察人员的决定书应当明确被调用检察人员的法律身份和办理案件的职责权限，因为调用的不仅可能是检察官，而且可能是检察辅助人员。

在程序上，下级人民检察院需要调用其他人民检察院的检察人员办理案件的，应当报请上级人民检察院作出决定。上级人民检察院调用检察人员，应当以书面形式作出决定，分别送达承办案件的人民检察院和被调用检察人员所在的人民检察院。然而，这一决定属于检察系统内部调用检察官的决定，该决定书是否发生对外效力，尚不明确。另外，代表办案的人民检察院履行出庭支持公诉等检察职责，是否应由该院检察长进行指派，也需要进一步明确。对此，笔者认为，应当选择以下两种做法作出规范：一是上级人民检察院调用检察官的决定书，具有对内效力，指派检察官进行出庭支持公诉等，应当根据人民检察院诉讼规范，另外出具《派员出席法庭通知书》并向人民法院送达，以明确被调用的检察官代表特定检察院参与审判活动的资格；需要作出说明的，可以根据上级人民检察院调用决定书说明异地异级调用指派的情况。二是上级人民检察院调用检察官的决定书，具有对外效力，在代表办理案件的人民检察院履行检察职责时，以决定书为指派检察官进行出庭支持公诉等的依据，为此该决定书应当向人民法院移送，以明确被调用的检察官代表检察院参与审判活动的资格，需要代表检察院参与其他诉讼活动的，第一次履行职务时也应向其他机关送达调用决定书。在以上两种做法中，如果没有明确以哪一种做法作为实践做法，笔者认为，应当以第一种做法开展诉讼活动为宜。在司法实践中，曾经出现过上级检察机关决定将共同犯罪案件拆分并指派本院检察官代表下级检察机关履行提起公诉等检察职责，下级人民检察院特别任命该检察官为本院的“助理检察员”并指派其出庭支持公诉，这就出现了下级检察机关任命上级检察机关具有检察官身份的检察人员为下级人民检察院“助理检察员”的现象。下级检察机关的司法辖区包含在上级检察机关的司法辖区之内，上级检察机关的检察官履行职务的通常范围包含下级检察机关的司法辖区，在这个范围内有履行职务的资格，到辖区内下级检察机关并代表其履行职务反而没有了检察官资格，并不适当。很显然，这一临时、就低任命的做法也无必要。好在2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订的《中华人民共和国检察官法》已经取消了“助理检察员”的称谓，临时任命“助理检察员”已经不再有法律依据。

办案中的指令回避由谁作出决定，也是一个需要解决的问题。笔者认为，应当以案件所属为判断依据。异地异级调用检察官，这些检察官代表的是案件所属的检察院，应以实际办案机关的检察长或者检察委员会为回避的决定机关；如为同级检察机关的检察长代表办案检察机关履行职务，应当由实际办案机关的检察委员会作为回避的决定机关；如有上级检察机关的检察长被调用到下级办案的特殊情况，可以由调派他的上级检察机关的检察长或者检察委员会决定其是否回避。对于这些技术性问题，有必要通过最高人民检察院修订《规则》或者制定专门指导异地异级调派检察官的规范来加以解决，为检察机关实际办案提供执行依据。

总之，异地异级调用检察官办案，是司法实践中一个有争议的问题，由这一问题产生的需要澄清的观点值得认真分析。笔者认为，这一做法有着法律依据和实际需求，并无违宪之虞，也无损于人民代表大会选举、任命制度，符合检察体制特性和检察官身份属性。人民检察院调用精兵强将组成公诉团队承担控诉职能，与辩护方优选国内能言善辩的律师组成辩护团队一样，属于一方人员配置的范畴，目的是增强举证和辩论能力，提高公诉水平，不妨碍程序法设定的诉讼原则、制度与规则以及辩护方各种诉讼权利的行使，也没有为控诉方增添法定权力以外的任何特殊权力。因此，笔者认为，此举并无程序公正方面的问题，也不损害法律职业伦理，未改变诉讼结构。

（因篇幅较长，已略去原文注释。）

（《政治与法律》2021年第9期“主题研讨”栏目）