还没自首的人可以找律师吗，论特别自首的认定

自首是刑法确立的一项重要制度，是宽严相济刑事政策在量刑方面的具体体现。什么是自首？刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。法条讲得很明白，自动投案、如实供述就是自首。但是什么是自动投案？如何理解如实供述？在实践中还是存在很多争议。

在课程中，张律师先理论后实务，通过对相关法条、司法解释的进一步说明和对两高公报案例及参考案例的研究，指出了自首认定中存在的误区，对争议较大的问题发表了自己的看法，然后再通过对案例的讲解将自首认定操作难点的一些关键问题进行了解答。

以下内容根据讲座实录整理：

关于自首问题的司法解释主要有三个，一是1998年4月最高法院公布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），二是2009年3月“两高”公布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称两高《意见》），三是2010年12月最高法院公布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）。这三个司法解释将一些重要的问题都做了规定，但是面对实践中形式各异的自首行为，理论界和实务界还都存在着很大的分歧。

一、传唤到案是否属于“自动投案”？

主要存在两种意见，一种意见认为经传唤到案并不是自己主动到案，而是经传唤后被动、勉强到案，缺少主动性，所以不属于自动投案。第二种意见认为属于自动投案，理由是根据最高法《解释》第一条规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施（拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住）时，主动、直接向司法机关投案，属于自动投案。张律师本人同意第二种意见的观点，指出在司法实践中一般也都是采纳第二种意见。

随后，张律师就司法实践中传唤到案是否属于自动投案的几种情况进行了说明。一是对传唤的方式有没有要求？答案是没有要求，也就是无论口头传唤、电话传唤还是书面传唤，只要嫌疑人的人身处于自由状态，在没有外力强制的情况下到案就是自动投案，因为它能够反映出主动性和自愿性。需要注意的是，认定自首问题，主动性和自愿性是非常重要的标准。二是如果司法机关已将其列为嫌疑人，或者是嫌疑人到案动机不纯，是否可以算作自动投案？答案是可以认定。因为法律明确规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首；最高法院的司法解释也规定，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案就是自动投案，都没有附加条件。三是司法机关实际控制了行为人能不能认为主动投案？答案是不能认为主动投案。第四种情况是自动投案以后还没来得及供述就被采取了强制措施的是否属于主动投案？只要在初期讯问中如实供述了主要的犯罪事实，就属于主动投案。之后，张律师通过《王春明盗窃案》《许诗经强奸、强制猥亵妇女案》对传唤到案是否认定自动投案的理解适用进行了讲解。

二、纪检监察机关电话通知到案是否属于“自动投案”?

最高法院《解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，嫌疑人接到纪检监察机关电话后到案应当属于自动投案。但是由于纪检监察机关办案方式与公安机关不同，多数都是电话通知到案，所以在司法实践中，由纪检监察机关办理的职务犯罪很容易构成自首，由此造成了职务犯罪轻刑化的现象，受到各方关注。究其缘由，除了有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会各方面的原因外，其中自首情节的认定和运用不够规范、不够统一也是一个重要原因。

2009年3月最高检和最高法出台了意见，对职务犯罪案件认定自首立功问题做出了比普通犯罪更加严格的规定。“两高”《意见》第一条规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。这里指出只要犯罪事实没有被掌握，无论自动前往还是被通知前往都属于自动投案，但是没有指出犯罪事实被掌握后电话通知到案是否属于自动投案。这种情况较为复杂，而且“两高”也没有指导性案例和参考性案例，所以实践中争议较大。

对于电话通知到案是否属于自动投案的问题，张律师给出了肯定的回答，理由有四个，首先是电话通知属于“调查谈话、讯问”之前的行为。其次是将通知到案认定为自动到案符合立法本意。第三个理由是将通知到案认定为自动到案符合司法实践。第四个理由是在“自动投案”认定上设置双重标准没有法律依据。只有当职务犯罪和其他犯罪在自动投案的认定上保持一致才符合刑法第67条关于自首的规定，如果担心因此造成职务犯罪量刑较轻，可以在量刑时从严掌握。

随后，他通过大量经典案例对电话通知到案是否属于自动投案的争议问题进行了解析，指出在司法实践中，纪检监察机关电话通知到案一般认为不属于自动投案，但作为辩护人，可以提供对自己有利的案例跟检察院、法院沟通。

三、明知他人报案而留在现场配合抓捕是否都可认定为自首?

根据最高法《意见》第一条规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的视为自动投案。在司法实践中，有些人对这一规定存在误解，认为只要这样做就属于自动投案，其实这种理解不对，只有具备能逃走而不逃走的客观条件才视为自动投案，因为所有的自动投案都必须体现出主动性和自愿性。但对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。随后，他通过《尚娟盗窃案》对此类案件在司法实践中的实务操作进行了讲解。

四、不知已被公安控制而实施投案是否属于“自动投案”?

这种情况不属于自动投案。自动投案不但需要具备主动性、自愿性等主观条件，还需要具备身体没有受到控制以及完全可以逃走的客观条件。在讲解过程中，张律师结合《周元军故意杀人案》解析了为什么在不知已被公安控制而实施投案不属于自动投案，指出犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情况下，其投案并非主动、自愿所为，不能认定为自动投案。

五、不认罪能否认定自首?

存在三种情况。第一种情况是如实供述全部犯罪事实，只是辩称自己不构成犯罪。如实供述全部犯罪事实，包括主观故意和客观行为，只是辩称自己的行为不构成犯罪，或者不构成被指控的罪名，现实中虽有争议，但基本都认定为自首。按照法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。实践中，一审不认定自首，二审改判认定自首的情况比较多。

第二种情况是如实供述主要事实。最高法《解释》第一条：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

第三种情况是如实供述“客观事实”但不如实供述“主观心理”。这种情况争议很大，主要有两种意见。第一种意见认为，只要如实供述“客观事实”即可，至于“主观心理”在所不论，因为后者属于对行为性质的辩解。第二种意见认为，对犯罪构成的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件都如实供述（主要事实）才构成自首。张律师认为第二种意见更符合立法本意。

六、投案后只供述部分事实能否构成自首?

分为两种情况。第一种情况是只有一种犯罪事实，需要看是否供述了主要事实（情节、数额等）。供述了主要事实就构成自首，供述的不是主要事实就不能构成自首。随后，他还举例说明了在司法实践中需要注意的其他问题，如自动投案时没有交代自己的主要犯罪事实，但后来交代了算不算如实供述。他表示，这一点取决于司法机关是否已经掌握了相关犯罪事实或线索，如果后来供述时办案机关没有掌握犯罪事实或线索仍然属于如实供述；如果后来供述时办案机关已经掌握了相关事实或线索，就不属于如实供述。第二种情况是有多种犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首。

七、开庭时翻供是否影响自首的认定?

第一要看翻供的内容是主要事实还是次要事实。如果翻供的内容是主要事实，就不能认定自首。在主要事实的理解上需要注意以下两个问题，第一是翻供的内容是否属于定罪的事实，也就是能够决定行为人的行为是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪。第二是翻供的内容是否属于对量刑有重大影响的特定事实、情节。还有一种情况是翻供后一审判决前又如实供述的，应当认定为自首。

八、自动投案后只供述自己不供述同案人的犯罪事实能否认定自首?

最高法《解释》第一条有规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

在此次讲座中，张律师先理论后实务，通过十六个经典案例，从多个方面对自首认定进行了深入剖析和解读，分析了各种问题产生的原因，分享了为什么自首认定在审判过程中会产生不同结果走向等方面的经验体会，提示了辩护人在自首认定辩护时需要注意的重点问题，为刑辩律师攻克自首认定辩护难题提供了专业建议。

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