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前言

新冠肺炎疫情爆发以来，医用物资，尤其是口罩的短缺一直是全国各地医院及民众共同面临的最为棘手的问题。近日，网上流传着不少海外寄回的口罩被海关暂扣、直接征用的消息，而一则大理“截和”重庆、黄石防疫医用物资的新闻更是引发全网哗然。目前，尽管各地海关均已经就所谓暂扣、征用情况进行辟谣，而大理市的不当征用行为也已经被通报批评，被征用的口罩也承诺会全部返还，但这些消息仍难免会让人产生不安和疑虑，在紧急情况下，政府是否有权对社会物资任意征用？现有的应急征用制度又存在哪些问题？

一、 什么是应急征用？

应急征用是指在发生或将要发生突发事件时，政府为应对、处理、解决应急情况的需要而采取的依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为。应急征用的意义在于，当出现紧急情况时通过民间物资来弥补应急物资需求与政府日常储备之间无法避免的缺口，保障亟需的物资充分供应，维护社会公共利益。

以本次疫情为例，武汉、上海、广州等多地市政府均征用了部分酒店用于对疫情密切接触者进行隔离和医学观察，这就是一种典型的政府应急征用行为。

本次引发热议的大理重庆防疫物资之争，其核心问题就是所涉的政府应急征用行为是否具有合法性与合理性。

二、 我国现有应急征用制度的主要内容

我国现有之应急征用相关规定，散见于宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等不同的法律文件之中，目前尚无一部法律对应急征用制度进行系统性的规定。

现有的应急征用制度主要包括以下几个方面的内容：

1、 应急征用的前提

根据应急征用行为的理论基础，以及《宪法》、《物权法》、《突发事件应对法》所确定的基本原则，进行应急征用必须满足两个条件：

①发生了造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件；

②征用的目的是公共利益的需要。

2、 应急征用的主体、被征用主体、客体

各项法律文件中对于征用主体、被征用主体、客体的规定并不完全统一。以本次引发争议的大理重庆防疫物资之争为例，大理卫健局所作出征用决定所依据的三项法律文件的相关规定各有不同，具体如下表所示：

因此，应急征用行为的征用主体、被征用主体、征用对象，需要依据紧急事件的具体情况、应适用的法律并予以确定。以目前广泛讨论的“海关扣押、征用口罩”这一情况为例，在本次疫情中海关是否有权应急征用个人或单位从海外购买、寄回的口罩？根据特别法优于普通法的原则，本次事件中应适用《传染病防治法》，而根据《传染病防治法》的规定，海关不是县级以上人民政府，不是应急征用的适格主体。因此，我们认为海关无权对海外购买并寄回的口罩实施应急征用。

另外，对于征用客体的范围，各项法律文件中或未作规定，或仅作概括性、原则性的规定（例如《云南省突发事件应急征用与补偿办法》中要求应急征用以“合理征用”为原则）。对于征用客体的范围，以及是否存在一定限制等问题，现有法律中均未见具体规定。

3、补偿

我国《宪法》、《物权法》、《突发事件应对法》及各专项法规、地方性法规中均明确规定，被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的、无法返还的，应当给予补偿。

4、应急征用程序

目前，在《突发事件应对法》以及其他专项法规中均没有对应急征用的程序作出明确的规定。而在各地方发布的针对应急征用和补偿的地方性法规中，则对于应急征用的程序作出了较为详细和明确的规定。例如，《云南省突发事件应急征用与补偿办法》中对于征用过程中的通知、物资交接、补偿等程序均作出了相应的规定。

5、 被征用主体的救济途径

《突发事件应对法》及各专项法规、地方性法规对于被征用主体的救济权限并未作出规定。但是，由于应急征用行为是一项行政行为，被征用人可以按照《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼。实践中也确有依据《突发事件应对法》及相关地方性法规提起行政诉讼、要求相关征用主体予以补偿的案例。

三、大理市卫健局的“征用”行为存在的问题

大理市卫健局此次引起争议的“征用”行为，在合法性、合理性上都有所欠缺，包括：

1、大理卫健局本身并非应急征用的适格主体

大理卫健局作为县政府的工作部门，其本身不是前述各项法规规定的有权进行应急征用的适格主体，在未经有效的明确授权的情况下，其无权作出任何征用决定。

2、大理市政府无权对超出其行政区域范围的物品进行征用

从网传的《应急处置征用通知书》内容来看，其“征用”的物资为被征用主体自云南发往重庆的口罩。对此，中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏表示，处于运输过程中的快递应当属于跨行政区域物品。根据《传染病防治法》的规定，县级以上地方人民政府仅有权在本行政区域内征用财物，对于跨行政区域的物品，大理卫健局无权进行征用。

3、大理市政府无权对其他地方人民政府的物资进行征用

除网传的《应急处置征用通知书》外，网络上还有消息称大理市政府所“征用”的是重庆市政府委托相关企业进行采购的防疫物资，并且大理市政府还曾“征用”过黄石市政府部门采购的防疫物资。

根据《突发事件应对法》，即使是“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府”，对于其他地方人民政府的相关物资也无权直接征用，而仅有权请求其他地方人民政府提供支援。因此，如网传信息属实，该等被“征用”物品确为其他市政府采购的防疫物资，则大理市政府更无权对其进行征用。

4、对于征用的物资必须进行补偿

网传的《应急处置征用通知书》要求被征用主体在期限内提出补偿申请，延期为提出则视为放弃受补偿权利。如前所述，对被征用对象给予补偿是应急征用制度的重要原则，任何主体不应将被征用主体的受补偿权转变为主动请求补偿的义务，更不得任意剥夺其受补偿的权利。《应急处置征用通知书》中的要求显然与相关法律规定相悖。

5、本次征用行为缺乏合理性

如前所述，应急征用的实施除必须合法外，还必须有充分的合理性和必要性。在本次疫情中，虽然云南省以已经启动了一级响应，但大理市并非疫情严重地区，重庆市和黄石市的疫情更为严重，其中位于疫情中心湖北省的黄石市，更是长期面临医用物资急缺的状况。在此情况下，大理市“征用”重庆市和黄石市的医用物资显然缺乏合理性，甚至显得非常“不厚道”。这也是该消息曝光后迅速引发一片讨伐之声的主要原因。

四、 当前情况下对于应急征用制度进一步完善的一些建议

无论是大理“截和”其他城市的物资，还是网络上不曾停止的关于“海关扣留、征用口罩”的谣言以及其所议论，都反映出我国现有应急征用制度所存在的诸多问题，包括缺乏全国性的法律规定、征用主体、客体不甚明确甚至存在冲突，信息不透明等。对于这些问题的解决和完善，我们认为应当从短期和长期两个角度进行考量：

1、从短期来说，由国家制定临时性措施，以对全国的应急物资分配进行统筹

法律法规的制定和完善并非朝夕间所能完成，但目前最重要的仍是尽快控制疫情、恢复人民群众正常的生产、生活。从短期来看，为解决医疗防护物资紧缺这一最为紧迫的问题，一种有效的方法是由国家出台相关临时性措施，明确禁止各级政府以征用的名义拦截其他省市的防疫防护物资，并同时制定相应的罚则。在今年的1月29日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》，要求针对一部分疫情防控重点物资由国务院实施统一管理、统一调拨，地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用。

随着疫情的发展，医用物资紧缺的情况可能还将持续一段时间，该通知中的涉及的由国务院统一管理、统一调拨的物资范围可以进一步扩大，同时针对违反通知要求的地方政府增加明确的罚则，并保障执行力度，以确保由国家根据各地疫情的严重程度及相关物资的需求程度进行统一调配，以便相应物资能够发挥最大效用，尽早控制、解除疫情。

2、从长远来看，应制定全国性应急征用的相关规定，以完善我国的应急征用法律体系

如前所述，我国没有一部全国性专项法律对应急征用这一问题进行统一规定，而各项法规之间的相关规定又存在不统一、不明确，甚至互相矛盾之处。对此，我们认为应当制定全国性的专项法律，或在《突发事件应对法》中新增相关章节，对应急征用制度进行统一的、系统的规定。其中，以下问题尤其值得关注和进一步完善：

①明确征用主体及被征用主体。应对征用主体及被征用主体进行统一的、系统性的规定，减少不确定性，消除行政权力滥用的空间。

②对征用客体应当设置一定的限制。建议对征用客体进行一定程度的限制，例如：生活必需品不得征用、征用后必须为被征用主体保留一定比例的保障与防护用品，同样为公益目的进行捐赠物品不得征用等。同时，对于征用主体在征用过程中应履行的程序性义务，例如告知、物资交接、补偿等，也应当予以规定和设置，以更好地平衡为公共利益而实施的公权力与因此被牺牲的私人权益之间的关系。

③对于征用物资的使用情况应当进行基本的公示。由于公示的缺失，公众无从知晓被征用物资的实际使用情况，因而难免出现非议和猜测。例如本次疫情中，网络上也广泛流传大理市“征用”的口罩出现在某二手买卖平台上的信息，且经辟谣后仍然传流不止。政府机关公信力的建立并非易事，而信息的公开、透明无疑是其中最为重要的措施。因此，我们建议应规定征用主体对于征用物资的使用情况进行最基本的公示，例如相关物资由哪个单位实际接收，实际接收时间，等。这些信息应允许在特定的网站上进行查询并追溯其流向，保证其确实用于公共利益之目的。

尾声

如今新年已过，新冠肺炎疫情却仍在影响着我们每一个人。疫情引发的种种矛盾使得岁月静好时未曾显现的问题纷纷浮出水面，由此也带来了发现问题、解决问题的机会。正如17年前“非典”疫情的肆虐使得应急法律体制在中国开始建立起来一样，本次的新冠肺炎疫情也可以是进一步建立、完善应急征用法律体系的一次契机。若能从经历的苦难之中寻求一些收获，那这一次的苦难便也算没有白白承受。

作者简介

丁震宇

世泽律师事务所管理合伙人

丁律师毕业于复旦大学和新加坡国立大学，主要从事资本市场、科技和媒体行业的兼并与收购以及私募股权投资以及国际商事仲裁业务。连续多年被IFLR1000、Legal500 、Asialalw Profiles和China Law & Pracitce评为领先律师。

顾茜菲

世泽律师事务所资深律师

顾茜菲律师，毕业于华东政法大学经济法学院及英国杜伦大学，2016年4月加入北京市世泽律师事务所上海分所担任专职律师，主要执业于跨境商事争议解决、企业合规领域。

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