一、问题的提出

2014年3月28日，最高院发布“关于国家考虑律师费由败诉方承担问题”的答复，主要内容为：目前，规范律师费收取的主要依据是国家发改委、司法部2006年共同颁布的《律师服务收费管理办法》（发改价格〔2006〕611号）。根据该办法，实践中主要采取“谁请律师谁花钱”的做法，即胜诉方承担自己聘请律师的费用，这对规范律师服务收费行为，引导当事人理性维权起到了良好的作用。

根据答复可以看出，最高院对于律师费的承担问题，目前还是秉持以当事人自己承担律师费为主的观念。实践中，绝大部分案例也践行了这一理念。不过这种做法会产生相应的问题，当事人在考虑通过诉讼方式来维权的过程中，首先担心的是不熟悉诉讼流程、法律文书以及证据等等。这一点可以通过委托律师，律师经授权后，代为准备这些事宜。但除了法律援助外，律师接受委托通常是要收费的，而且收费标准都不会太低，这就是当事人考虑的第二个因素。在尚未追回自己损失的利益的前提下，又要负担一笔费用，且这笔费用很难向对方追讨。这就造成了很多人不愿意通过诉讼的方式来解决问题，并且一部分人对律师行业的偏见也是由此而来。

我国法律中，对败诉方承担律师费的问题，根据是否有法律规定或当事人约定，大致可以分为四大类：1.有明确法律规定，可以让败诉方承担律师费的情形；2.没有明确法律规定，但法院可以酌情判决要求败诉方承担律师费的情形；3.当事人约定，由败诉方承担律师费的情形；4.当事人没有约定，败诉方承担律师费的情形。

二、法律明确规定，可以要求败诉方承担律师费的情形

1、著作权纠纷案律师费可作为合理开支纳入赔偿范围

《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

2、商标侵权案可将律师费计算在赔偿范围

法律依据：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

3、债权人行使撤销权的律师费由债务人负担以及有过错的第三人分担

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”

4、劳动争议案中的律师费由败诉的用人单位承担（仅适用于深圳经济特区）

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”

5、恶意诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利案无过错方可提出律师费赔偿

《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第二十二条：当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

三、法律无明确规定，法院可以裁量判决要求败诉方承担律师费的情形

1、侵权类案件可要求赔偿合理费用

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

上海市高级人民法院在2000年作出的“关于印发 《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中针对人身损害赔偿案件提出：“我们认为，所谓损失，是指因违约方或加害人的不法行为给受害人带来的财产利益地丧失。律师费在性质上属于财产利益，原则上可以作为损失，但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种，我们认为，受害人与律师协商确定的律师费，如果高于有关规定的，则高出部分可认为超过了加害人或违约方应当预见的范围，对超出部分应不予支持。”

2、担保权纠纷案可要求赔偿实现债权的费用

《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”

3、专利侵权案中可要求赔偿调查、制止侵权的合理费用

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”

4、不正当竞争案中可要求赔偿合理的调查费用

《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

5、法律援助案中可要求赔偿办案必要开支

《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第七条规定：“法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列入诉讼请求的，法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担”。

6、仲裁案中可要求赔偿合理费用

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年版)第46条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。

四、双方当事人约定，由败诉方承担律师费的情形

根据合同法的合同自由原则：在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。双方当事人可以根据自身情况，在合同中约定由违约方承担律师费。从司法实践来看，绝大部分案例中，如果当事人双方有事先约定，只要律师费在合理范围内，法院基本上都会支持。合理范围，就是指各省制定的律师法律服务收费行业指导标准范围内，超出部分一般得不到支持。且现在越来越多的案例表明，不再要求当事人在诉讼过程中出具实际支付律师费的凭证，只要提供委托代理合同，并且代理律师实际参与了诉讼，法院一般都会支持。

但这种情况也有例外，实践中，当事人双方可能签订不止一份合同，这种情况下，如果合同有主从之分，在主合同中没有明确约定律师费由败诉方承担，而从合同中约定了律师费由败诉方承担的情况下，法院可能会认定为无效。上海市第一中级人民法院再审审理的案号为（2015）沪一中民四（商）再终字第14号的案件，就是按照这个观点判决。

五、双方当事人没有约定，律师费由败诉方承担的情形

当事人双方在签订合同的过程中，为了促进合同的签订，必须要顾及双方的感受，所以很少会在合同中约定“一方违约，另一方需要承担律师费”的条款。因此，关于律师费是否由败诉方承担的最大困境就在于，在没有法律明确规定，当事人也没有约定的情况下，律师费是否能由败诉方承担的问题。

学术界将“律师费由败诉方承担”的理论称为“律师费转付制度”。法律界对这项制度的研究从来都没有停止过。2019年1月2日，北京市朝阳区律师协会召开了“律师费转付制度”研讨会。并提出了许多需要解决的问题和难点，例如律师费用标准统一、律师费是否可以看作是一种损失等等。目前而言，学术界并没有强有力的理论来支持，在法律没有明文规定，且双方当事人没有约定的情况下，律师费可以由败诉方承担这一观点。

在司法实践中，绝大部分的案例是秉持“谁请律师谁付钱”的观点，所以在没有规定和约定的情况下，胜诉方要求败诉方承担律师费的请求，一般得不到法院的支持。不过也有例外，在最高院二审审理的案号为（2018）最高法民终1214号的企业借贷纠纷的案件案件中，合同并没有约定律师费由败诉方承担，也不属于法定的由败诉方承担律师费的案件类型，但法院在综合考量案件的类型、标的额、案件复杂程度、以及是否超出当地律师服务费政府指导价标准等因素后，在本案中，认定律师费属于胜诉方的损失，且该损失与败诉方的违约行为导致有直接因果关系。因此，判决败诉方承担胜诉方支付的律师费。

六、小结

在现行法律和司法实践的情况下，律师费转让制度在我国并没有得到实现。因此，除了法定的由败诉方承担律师费的五种情形以及合同约定外，律师费是否由败诉方承担，法院虽然有自由裁量权，但一般而言，法院都不支持让败诉方承担律师费的请求。因此，目前最稳妥的方式还是双方在合同中明确规定，违约方应当承担另一方所支出的包括但不限于律师费、差旅费、保全费等为保障自身权益所付出的全部费用。如此，不仅可以促进合同双方如约履行合同义务，并且也能最大限度的保障守约方的合法权益。