担保方面找啥律师，《民法典》下的保证担保合同

1. 担保的独立性问题

1.1 关于担保独立性的争议

原《担保法》《物权法》对独立担保制度有着不同规定。《担保法》下对当事人自主约定保证合同独立性的态度较为宽松，但《物权法》明确排除了当事人通过约定设定抵押合同或质押合同等担保合同独立性的可能，唯一例外是“法律另有规定”。因为保证系“人保”而非“物保”，并不属于《物权法》的调整范围，当事人是否可以通过约定赋予保证合同独立性之前在实践中长期存在争议。

正因为如此，在早期的金融实践中，担保独立性条款是许多融资合同及保证担保合同中的必备条款，此类独立性条款也是监管机构合规审查的主要内容。在民法典颁布实施前，投融资活动中在担保合同下设置担保独立性条款是惯常做法。为了保证主债权的顺利实现，当事人会在保证合同中作出关于担保独立性的特别约定（比如：“本担保函效力独立于融资合同，融资合同因任何原因而成为无效或被撤销均不影响本担保函的效力，也不影响担保人在本担保函项下的义务和责任”）。

2019年最高院发布的《九民纪要》对担保独立性问题做出了积极回应：从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。按照《九民纪要》的会议精神，担保的从属性仅在法律有例外规定的情况下才能被排除，除法定的独立担保（即独立保函）外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。

1.2 对担保独立性的否定

《民法典》继承了《物权法》及《九民纪要》以来的基本思路，再次从立法上明确否认担保合同的独立性。《民法典》第六百八十二条规定，“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”此外，《民法典》第三百八十八条对抵押合同、质押合同以及其他具有担保功能的合同的独立性也予以排除。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第二条进而指出：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”《民法典担保制度司法解释》既对当事人对担保合同独立性的约定作出否定，并进而否定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。据此，《民法典》实施后，在主合同无效的情况下，金融机构就无法再援引保证合同下的独立性条款要求担保人履行担保义务或对主合同无效的法律后果承担担保责任。

基于保证合同的从属性，既然主合同无效时保证合同就无效，那么保证合同无效是否也可能导致主合同无效？一般说来，主合同效力并不直接受从合同效力的影响，不过若当事人对此另有约定也可从其约定。此外，若主合同只是被解除而并非无效，保证人仍应对债务人应当承担的合同义务承担保证责任，除非当事人对此另有约定。

1.3 独立保函的特殊性

独立保函的独立性体现在其效力上的独立性和形式上的无因性。效力上的独立性主要体现为独立保函的效力、变动、管辖等均不受基础合同的约束（存在受益人欺诈的情形除外），形式上的无因性则体现为受益人向保证人行使付款请求权时仅需满足形式上的“单证相符”要求即可（开立人不享有类似保证人的抗辩权，即不能以基础交易项下的债务未履行拒绝承担付款义务）。正因为如此，独立保函纠纷案件不适用《民法典》第三编第十三章关于保证担保的规定，而应依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）处理。

最早独立保函仅用于国际商事交易。考虑到独立担保责任的严厉性，司法实践中仅认可国际商事活动中独立保函的“独立性”，但《独立保函司法解释》以及《九民纪要》均将独立保函的适用范围扩大至国内商事交易活动。与此同时，《九民纪要》特别强调：银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。当然，在否定其独立担保效力后，人民法院通常会将其认定为从属性担保。

目前我国司法实践中认可的独立保函，开立主体应当为银行或非银行金融机构，且保函应载明"见索即付"或 "无条件与/或不可撤销”等表征“独立性”的内容。根据《独立保函司法解释》第三条的规定，以下三种情形下人民法院认定独立保函的性质：载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。若不能满足上述条件（如保函内容约定不明或约定有矛盾），则可能被视为具有从属性的保证担保。

此外，独立保函上必须载明据以付款的单据（比如付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等）和最高金额两项要素，否则开立人便需要在单据之外另确定基础交易情况，这样独立保函的独立性和跟单性便无从谈起（但独立保函上记载了对应的基础交易并不影响对独立保函性质的认定），这种功能情况下保函性质便会被认定为从属性保证。

不过，即使独立保函中使用了“保证责任”这样的措辞，只要保函文本已为开立人设定相符交单情形下的独立付款义务，就应当认定独立保函的性质。在发生当事人因独立保函条款理解而产生争议的情况下，人民法院通常会作出有利于受益人的解释。

2. 担保主体（保证人）

2.1 保证人的主体资格

在满足“主体适格、意思真实、内容合法”等民事法律行为基本原则的情况下，自然人均可对外提供保证担保，当然对保证人是否具备担保能力仍需债权人谨慎考察并合理判断。

一般来说，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的非营利法人或非法人组织（但可以以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押），企业法人的分支机构、职能部门等均不得作为保证人对外提供担保。但是，对于经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织（如世界银行、亚洲银行、国际货币基金组织等）贷款（不包括商业银行提供的商业性贷款）进行转贷的情形，国家机关可提供保证担保。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等机构，或不以公益为目的的非营利法人、非法人组织等，可以作为保证人对外提供担保。企业法人的分支机构若有法人书面授权的，亦可在法人授权范围内提供保证，但其财产不足以承担保证责任的部分仍应当由法人来承担。本文主要讨论公司对外提供保证担保的情形。

2.2 担保行为的作出

2.2.1 关于担保的公司决议

《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。最高院在《九民纪要》中指出：《公司法》第十六条旨在对法定代表人的代表权进行限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

因此，若法定代表人未经授权便以公司名义为他人提供担保的，就构成越权代表，此种情况下保证合同是否有效还要区分订立合同时债权人是否为善意（即“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”）。一般情况下，债权人应在订立保证合同前对保证人公司的董事会决议或者股东（大）会决议进行形式审查，查验同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。只有尽到这样的合理注意义务，债权人才具备“善意”的合理基础。若债权人能证明其是善意的，则保证合同有效，反之则保证合同无效。

若保证人为公司，保证人应依据公司法及公司章程的规定就对外担保事宜作出相关决议，但存在以下三种例外情形：1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。不过，若上市公司对外提供担保，上述第2、3种情形便不可适用。

2.2.2 上市公司提供担保的情形

根据《九民纪要》第二十二条及《民法典担保制度司法解释》第九条的规定，对于上市公司提供担保的情形，当事人可仅根据上市公司发布的关于对外提供担保的董事会或股东大会决议的公告（无论债权人是否已获取上市公司的董事会或股东大会决议）要求保证人承担责任；反之，若上市公司并未发布关于该等决议内容的公告，即便上市公司已作出了该等董事会或股东大会决议，上市公司也可以据此拒绝承担保证责任。若当事人与上市公司已公开披露的控股子公司或其他股份已在全国性证券交易场所交易的公司订立保证合同，前述规定应参照适用。当然，上市公司控股子公司对外担保只需该子公司董事会或股东大会做出决议后再通过上市公司进行信息披露即可，并不需要该担保事项再经过上市公司股东大会或董事会通过决议。

2.2.3 金融机构或担保公司提供担保的情形

若金融机构或担保公司对外提供担保，保证人可以不出具相关公司决议就出具保函或提供担保，只要其出具保函或签署担保合同就应当承担相应责任。之所以作出这样的特别规定，主要是这些担保主体均具备较强的专业经验和风险识别能力，其经营活动中存在大量此类业务，或者本身就以此为主业。当然，债权人在选择这些担保主体前，仍应结合保证人的治理结构、资本实力、风控能力、合规情况、信用记录等因素对其担保能力形成合理判断。对于金融机构或担保公司来说，监管机构对其开展业务均存在风险资本计提、责任准备金或损害赔偿金等刚性指标约束，其对外提供担保还须在满足上述监管要求的情况下方可进行。

2.2.4 关联方提供担保的情形

《九民纪要》对债权人审查保证人公司决议的义务区分为关联担保和非关联担保两种不同情形。《公司法》第十六条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。据此，在关联担保情况下，债权人应当审查股东（大）会决议。在非关联担保情况下，债权人应当根据公司章程确定有权对担保事宜作出决议的机关，再依据《公司法》及公司章程的规定判断决议流程是否合法合规。当然，《九民纪要》并未对债权人审查公司章程作出强制要求。若债权人已审查保证人公司决议，且参与及同意表决的人员符合公司章程规定，无论该决议作出机关为股东（大）会还是董事会，均应当认定债权人已经尽到了合理注意义务，除非保证人能够证明债权人已明知保证人公司章程对担保事宜的决议机关存在明确规定。

3. 保证责任的承担

3.1 保证担保的形式

3.1.1 一般保证与连带责任保证

保证担保包括一般保证和连带责任保证两种基本形式。保证人承担何种保证方式，应当依照保证合同约定；如果当事人在保证合同中并未对保证方式作出约定或者约定不明确，则应按照一般保证来处理。显然，《民法典》第六百八十六条的规定与原《担保法》第十九条的规定正好相反。

3.1.2 最高额保证与普通保证

3.1.3 共同保证

共同保证是指两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保。共同保证并不要求多个保证人之间存在“共同保证”的合意，但每个担保人所担保的债权均应指向“同一债权人的同一债权”。

按份共同保证要求保证人应对责任份额作出明确约定，若多个保证人并未就各自的责任份额作出明确约定，则依法推定为连带共同保证；若多个保证人虽约定了按份共同保证却对保证份额未明确作出约定，此种情形下可推定为保证份额均等的按份共同保证。另外，在按份共同保证中，若某个保证人实际承担的保证责任超出了约定保证份额，则保证人可向债权人请求返还超出约定保证份额的部分。

在共同担保情形下，承担了担保责任的担保人除了向债务人追偿，是否可以向其他担保人进行追偿？对此，原《担保法司法解释》第38条第1款认可该种情形下担保人之间享有追偿权，但全国人大法工委民法室编著的《物权法释义》以及最高人民法院在《九民纪要》第56条中均否认担保人在此情况下享有追偿权，除非担保人之间已事先在担保合同中明确约定可以相互追偿。

此外，《民法典担保制度司法解释》第十三条规定了担保人可相互追偿的两种例外情形：（1）担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额；若担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分；（2）担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人可请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分。

3.1.4 本担保与反担保

3.2 担保责任的范围

根据民法意思自治原则，当事人可以自主约定保证责任的范围，但应当以主债务范围为限。若当事人并未明确约定担保范围，则保证责任应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，这是担保从属性的必然要求，否则便有违担保的从属性原则。

《九民纪要》指出，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务……当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”

《民法典担保制度司法解释》第三条指出，当事人若对担保责任承担约定了专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人可仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。在此情况下，人民法院会认定大于主债务部分的约定无效（当然法院作出认定应当以担保人就此提出抗辩为前提），担保责任仍仅限于主债务的范围。若担保人实际承担的保证责任超出了债务人应当承担的责任范围，那么债务人可以在保证人追偿时只在债务人应当承担的责任范围内承担责任，对于超出的部分保证人可以依法要求债权人予以返还。

在保证担保下，保证人以其个人信誉及不特定资产为债权人的债权实现提供担保，不过债权人对于保证人的财产并不享有优先权，这与担保物权下债权人享有的优先权存在明显区别。正因为如此，考虑到保证人存在信誉恶化或资产贬损的可能，除非保证人拥有充分的担保能力，否则保证担保在保证债权实现的效果上通常要比担保物权弱一些。

3.3 担保权的实现

《民法典》第六百八十一条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。上述规定参考了原《物权法》第一百七十条的规定，另外《民法典》第三百八十六条对担保物权的实现条件也做了类似规定。

相较于原《担保法》，《民法典》第六百八十一条增加了“发生当事人约定的情形”作为按照约定履行债务或者承担责任的前提，这体现了立法对当事人意思自治的尊重。“按照约定履行债务”是指保证人代主债务人履行主合同约定的债务，而按照约定“承担责任”则是指保证人代为承担债务人应当履行的违约责任。

在担保权的实现方面，一般保证和连带责任保证的主要区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。对于一般保证，担保人依法享有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务，担保人可以拒绝承担保证责任，除非存在《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种除外情形。

对于连带责任担保，根据《民法典》第六百八十八条第二款，连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，只要债务履行期届满债务人未履行债务，或者约定的情形出现，无论该种情况因何种原因所致或债务人是否具有履约能力，债权人均可在不先请求债务人履行债务，而直接要求保证人承担保证责任。

3.4 保证合同无效的处理

《民法典》第六百八十二条第二款规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。上述规定与原《担保法》及《九民纪要》的规定基本一致。

至于保证合同无效时各主体应承担的责任份额，全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国民法典解读》和最高人民法院主编的《中华人民共和国民法典理解与适用》中均明确可以继续适用原《担保法司法解释》第7、8条的规定，《民法典担保制度司法解释》第十七条中也对此进一步做了明确。

3.5 影响保证责任的情形

3.5.1 主合同发生变更

根据《民法典》第六百九十五条的规定，未经保证人同意，债权人与债务人变更主合同，若主债务减轻，保证人仍须对变更后的债务承担担保责任；若主债务加重，保证人对增加的债务部分不承担保证责任；若主合同履行期限发生改变，保证期间仍为原合同约定或法律规定的期间。上述规定属于法定要求，当事人不可通过约定排除。

上述规定完全颠覆了原《担保法》第二十四条的规定，对未经通知保证人而发生的主合同变更情形，《民法典》不再简单地一概免除保证人的保证责任，而是分情形区别对待。简单地说，对于保证人来说，对其有利的变更则有效，对其不利的变更则无效。

对于“借新还旧”的情形，原《担保法司法解释》第39条规定的精神在《民法典》施行后仍应适用（可参见《民法典担保制度司法解释》第十六条）。

3.5.2 债权人转让债权

《民法典》第六百九十六条规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力；保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

相比原《担保法》及《担保法司法解释》关于对债权全部或部分转让内容的规定，上述规定增加了债权人对外转让债权对保证人的法定通知义务，即若债权人未依法通知保证人或未经保证人书面同意，则保证人可对未经其同意转让的部分债务免除保证责任。

应当注意的是，上述规定不能由当事人自主约定排除适用，比如债权人和保证人不能在保证合同中约定债权转让不经通知便对保证人发生效力。为了保障保证人的权益，债权人和保证人可在保证合同中事先对于主债权转让作出特别约定，比如禁止主债权转让或只能转给特定主体。若双方已事先约定禁止债权转让，那么债权人再对第三方转让债权即构成违约，保证人可据此免除对受让人的保证责任。

3.5.3 债务人转移债务

根据《民法典》第六百九十七条规定，债权人允许债务人转移全部或部分债务，均应实现取得保证人书面同意，否则保证人就未经其书面同意转让的部分免除担保责任，但债权人和保证人也可就上述情形另作约定（如上述情形下债权人无需再征得债务人同意且债务人对转移部分的债务继续承担保证责任）。对于第三人加入债务的情形，因原债务人并未脱离主合同项下的债务人地位，保证人的利益其实并未受到不利影响，保证人应承担的保证责任也不受影响，因而并不需要实现取得保证人同意。

3.6 保证责任的免除

在一般保证中，债务履行期限届满后，保证人向债权人提供了债务人的可供执行财产情况，但债权人放弃或怠于行使权利，致使该部分财产无法被执行，保证人就可在上述财产范围内免除保证责任。《民法典》第六百九十条规定的上述保证责任免除情形仅适用于一般保证，对于连带保证并不适用。

与此对应，在已经知道或应当知道债务人已破产的情况下，债权人既未申报债权也未通知担保人，从而导致保证人无法预先行使追索权，则保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。

根据《民法典》第七百零二条，若债务人对债权人享有抵销权，主债权因抵消相应减少，保证人的保证责任也随之减少。若债务人虽享有抵消权但并未依法行使该权利，除非保证人对此存在过错，否则保证人可就该部分债务拒绝承担保证责任。

4. 保证期间与诉讼时效

4.1 保证责任的保证期间

《民法典》第六百九十二条规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人对保证人主张权利，应当在保证期间内进行，否则债权人便丧失对保证人的保证债权，保证人不再承担保证责任。根据《民法典》第六百九十三条，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，或连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任，保证人就不再承担保证责任。需要注意的是，前者以未在保证期间“提起诉讼或者申请仲裁”为行权条件，后者则以未在保证期间向保证人主张保证责任（比如发出函件，当然也包括“提起诉讼或者申请仲裁”）为行权条件。

第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，若具有提供担保的意思表示，则可视为保证担保，并适用《民法典》关于保证担保的一般规定。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，可以认定为债务加入。若无法判定到底是保证担保还是债务加入，一般应将其认定为保证担保。

4.2 保证债务的诉讼时效

保证债务的一般诉讼时效期限为三年。根据《民法典》第六百九十四条，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证债务的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算；连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，保证债务的诉讼时效从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算。

诉讼时效届满的法律后果是保证人“履行抗辩权”的消灭，但保证债务只是转化为自然债务，保证人的实体义务并未消灭。当然，若是债权人并未在保证期限内向保证人主张权利，保证人就可以据此拒绝承担保证责任，这种功能情况下保证债务的诉讼时效也就无从谈起了。

注释：

[1] 原《担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。原《物权法》第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

[2] 原中国保监会2014年3月28日颁布实施的《债权投资计划信用增级监管口径》规定，担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同，担保合同各部分可以分割。若投资计划受托人或受益人依照规定，将其在投资计划下的权利义务转给第三人，无需征得担保人同意，担保人仍在原担保范围和期限内承担担保责任。

[3] 类似地，抵押合同或质押合同中也会设定独立性条款。比如：（1）“主合同被认定为不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除的，抵押人亦应依法对主合同项下主债务人向抵押权人返还财产的义务及对主债务人赔偿对抵押权人和信托由此造成的全部损失的义务承担第一顺位抵押担保责任。”（《抵押合同》）（2）“质押合同的效力具有独立性，不因主合同的无效、部分无效、被撤销、被解除或变更而受任何影响。”（《质押合同》）

[4] 这里的“法律”应做广义理解，即应当包括法律、行政法规和司法解释等，比如《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》即属于“法律另有规定”中“另有规定”的内容。

[5] 最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的效力。如在最高院（2007）民二终字第117号案件中，法院认为：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”

[6] 如最高院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方技资公司代理进口合同纠纷案”和"湖南洞庭水殖股份有限公司诉中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案"判决中均持该态度。

[7] 最高院民二庭负责人在《九民纪要》新闻发布会答记者问时强调“要将独立担保限于独立保函司法解释规定的银行和非银行机构出具的独立保函的范围，不能任意扩大独立保函的适用范围。”

[8] 《独立保函司法解释》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

[9] 在和记黄埔地产（成都）温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷[(2013)川民终字第453号]一案中，四川省高级法院认为：“就其性质而言，保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易，保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额”。

[10] 中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第一条第（七）项：“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务”。

[11] 原《担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

[12]《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事入约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外＂《民法典》第三百八十六条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

[13]《民法典》第六百八十七条第二款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

[14] 根据原《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《九民纪要》第54条规定，主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任;担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[15]《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务入对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[16]《民法典担保制度司法解释》第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[17] 原《担保法》第二十四条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。