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北京非法集资犯罪辩护律师：非法集资的三个核心问题

案例：汪某等非法吸收公众存款二审刑事裁定书（北京市第二中级人民法院(2022)京02刑终240号）

原审认定事实及判决：被告人汪某等未经国家相关部门依法批准，以北京爱钱帮财富科技有限公司的名义，通过互联网等途径公开宣传“爱钱帮”投资平台，以高额收益为诱饵，向社会吸收资金。

经审计，该平台截止案发时共非法吸收资金人民币150亿余元，未兑付金额共计人民币15亿余元。其中被告人汪某系北京爱钱帮财富科技有限公司的联合创始人，曾担任首席技术官等职务，全面负责该公司技术部的各项工作，领取工资至2017年11月。

原审法院认为，被告人未经有关部门批准，伙同他人以高息为诱饵，公开向不特定人群吸收资金，数额巨大。综合审查被告人自首、认罪认罚等情节。依法判决：被告人汪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。

上诉理由：1.不是公司创始人，只是公司的技术总监；2.调任其他岗位之后吸收的资金不应计入自己的犯罪金额；3.其亲朋好友在“爱钱帮”的投资金额应从自己的犯罪金额中扣除。

二审认定：1.经查，同案人供述、证人证言等证据均能证实汪某的公司联合创始人身份，其在侦查阶段亦曾多次供认其系公司联合创始人，故对“汪某所提其不是公司创始人，只是公司的技术总监”的上诉理由不予采纳。2.经查，“爱钱帮”平台得以持续运作有赖于汪某等人对平台的开发及维护，原审法院综合考虑汪某在公司的职位、任职时间、领取工资、缴纳社保情况、相关岗位的关系等因素，认定其犯罪金额于法有据，故对“汪某所提其在“爱钱帮”工作至2015年9月，后调任其他岗位，之后吸收的资金不应计入自己的犯罪金额”的上诉理由不予采纳。3.经查，根据相关规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故对“汪某所提其亲朋好友在“爱钱帮”的投资金额应从自己的犯罪金额中扣除”的上诉理由不予采纳。

律师分析：

一、关于技术人员构罪的认定

非法集资案件属于涉众型经济犯罪案件，通常由数个被告人共同设立公司并设置相应部门，各职能部门和人员形成一个整体，共同开展经营活动。在这类案件中，公诉机关会认为各被告人通力合作，共同实施犯罪活动，故认定各被告人为共同犯罪。

在共同犯罪中，各部门和人员的地位和作用的认定非常关键。在平台运营期间，企业的经营活动，技术人员参与度应当是较低的。在本案中，汪某作为技术总监，不直接参与集资活动。但是，公诉机关和审判机关往往认为，作为集资平台，平台搭建、运营和维护应当是由技术人员完成的，属于犯罪整体中的一环，必不可少。所以，指控技术人员构成犯罪是常态。

但是，有些技术人员根本不了解企业的运营模式，更也不参与对接线下客户等工作。技术人员的辩解就是自己不构成犯罪，理由就是自己不知情。不知情的第一层含义在于对公司的经营模式、内容等不知情。非法吸收公众存款罪是故意犯罪，故意犯罪中的故意包括认识因素和意志因素。知情就是认识因素。如果没有认识因素，则没有犯罪故意。无犯罪故意何来故意犯罪？

故意属于主观层面的问题，隐藏于行为人的内心。如何认定行为人具有故意，不应仅从其口供中得知。更多的应当在于通过行为对其主观方面予以推断。在本案例中，法院就是综合审查技术人员的岗位职责、实际参与程度以及任职期限等，进而推断技术人员对于非法集资行为是知情的。

辩护律师认为，技术人员是否构罪的问题，应当着重审查其实际上履行的岗位职权认定。比如，线上标的的审查、线下合同的签署、监管资金账户有无设立中间账户以及线下资金回流等综合认定。如果技术人员从事的工作类似于第三方技术公司的工作，即仅提供技术服务的，则应区别对待，而不应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

第二个层面的不知情审查是对犯罪特征中“非法性”的认识。众所周知，非法吸收公众存款罪属于行政犯。在对行政犯的审查中，主要集中于对前置法律法规的认知。如果技术人员清楚公司的经营模式，但是，其是否认识到了行为的非法性/经营模式的违法性，应当着重审查。在实践中，这个问题不仅仅存在于技术人员的认定中，也存在于对基层业务人员的认定之中。

“非法性”是非法吸收公众存款罪的基本特征之一，如果未认识到行为的非法性，则显然不应当论罪。辩护律师认为，对于此处的知情的审查，在于通过审查行为人从业经历、教育背景以及是否受过类似于的行政处罚或者刑事处罚等事实方面展开。

二、关于联合创始人的认定

在P2P案件中，平台的创始人往往会联合技术人员共同经营。主要原因在于需要技术人员搭建平台，并提供后期的维护和运营。对于既属于联合创始人，又属于首席技术官（CTO）情形的，从司法实践来看，做无罪辩护相对较难。但是，对于联合创始人的认定，应当根据在案证据依法查明事实后认定。

联合创始人的认定主要在于事实的审查，同案犯供述、会议文件签字/签到表、股权分红、投资情况等综合认定。需要特别说明的是，同案犯的供述非常关键，比如对其职责、称呼以及任职时间的供述非常关键。公诉和审判机关往往会通过此类供述，并结合其工资标准等综合认定是否为联合创始人。

针对一般的技术人员，辩护律师认为，可以争取无罪辩护，或者在审查起诉阶段争取刑事不起诉。主要事实依据在于审查其是否知情、担任职务、任职期限以及工资收入等，如果其犯罪情节轻微的可以争取相对不起诉。如果情节显著轻微危害不大的，则不认为是犯罪，属于法定不起诉的情形。

三、向亲友或者单位内部人员吸收的资金是否应当扣除

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第“五”条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：……（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

针对前述规定，应当分两种情况审查认定。第一种是在公开宣传的同时向亲友或者单位内部人员集资的，相应数额不会扣除。而如果行为人发展的客户只有亲友或者先发展了亲友之后才又公开宣传发展了不特定人员的，则应当依法提交相应法律意见，以争取能够将相应数额从犯犯罪数额中扣除。

对于类似于犯罪数额等案件事实问题，辩护律师应当听取行为人的辩解，并在审查卷宗时捋清楚公开宣传的时间节点和公开宣传的事实等，以确定相应数额是否应当计入犯罪数额。

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