（曹春风律师在中国政法大学樊崇义刑辩论坛上就毒品类罪辩护基本方法的分享文字整理稿）

作者：曹春风律师（原创）

各位同学，各位同仁，大家下午好，非常感谢吴老师邀请我来这个平台和大家进行分享律师在毒品类罪辩护中的一些方法和技术。我今天的题目是《毒品类罪辩护的路径和方法》。首先，我要向大家抱歉的说今天的分享我没有做ppt，请大家见谅，其次跟大家分享的内容大体上是两部分，一个部分是对辩护的反思与重构引发的所思所想；另外一部分是对毒品犯罪辩护方法的所感所悟，中间也会有些小知识点的插叙，因为没有做PPT课件，可能会有位序上的差错，请大家见谅并提宝贵意见。

为什么要提到反思？因为回顾起来，我们的律师行业发展已经有了四十年的历史，可以说这四十年的历史，既是律师业的发展史，也是中国刑事辩护的一个发展史。不妨反思一下，这么多年走过来了，在刑事辩护领域到底我们取得了什么样的丰硕成果？尤其是理论建树方面，学科建设方面，辩护科研方面，尤其是从微观到具体案件或者类罪辩护中我们在方法和技术以及在策略的选择上，我们还有更多的问题和缺陷需要研究、需要补足。

当然，我从不否认我们的前辈，包括我们现在一大部分正走在刑事辩护前沿的这些律师，在实务上取得了非常辉煌的一些成果和令人瞩目的成绩，但是值得深度思考的是：有的时候在大家在辩护过程中，时常会感觉到很无奈。主要来自于：一个是来自于环境因素，一个是来自于具体个案件存在的疑难点或者复杂点，使得我们很难驾驭案件本身的未来走向，所以说换来的辩护效果并不是很好，这就是我为什么要提到反思的原因。

现实中，我们到底为什么很多案件对于当事人而言没有利好的辩护效果，而只能无奈的说我们做到了有效辩护？这一点我个人认为确实是值得我们律师去思考的问题。而在我心目中的有效辩护不仅仅是我们律师依照法律规定和行业规范能够从当事人合法利益出发而尽职尽责的辩护，也不仅仅是所谓穷尽精细化辩护的方法围绕案件事实，找出控方所指控的证据、程序方面存在的诸多问题就达到了有效辩护。而是除了将前两者做为辩护的基础要素以外，还要具备运筹帷幄的斗智策略以及严密的辩护逻辑，从而在辩护效果上达到了预期的有利于当事人的结果。下面我从微观方面谈谈几点反思和辩护心得，仅为一人之见，欢迎拍砖。

第一部分 对刑事辩护的反思与重构引发的所思所想

（1）第一个问题知识结构决定了辩护技能的短板是客观存在的

我们首先要反思一下自己的底层逻辑构建，然后我们再去找我们在毒品犯罪辩护里面需要从哪些路径出发，用什么样的方法才能使得我们的辩护是有效辩护，甚至是有效果的辩护。那么，我们反思什么？就是我们存在什么样的技能短板？我们来到课堂里头，无论是法学大家传授，还是大家从书本中汲养，我们学到的是什么？我们学的是法理或者是教义，学的是法律专业的一些基本知识，虽然偶尔间我们也有法律诊所教育来进行案例的演练，那么这样的课程整合是否就我们带来未来从业的技能呢？是否就培养了从业所需要的辩护逻辑呢？我个人认为不是。

因为我们只读懂了法理，只考量了教义层面的法或者法解释层面的这些东西。那么，通过我们的演练，通过我们对诊所式的这种教育，是不是也就获得了我们所说的专业技能？我仍然认为没有实操的演练，还是是虚化的，其主要原因是没有把辩护所需要的底层逻辑构建起来，还没有把我们从课本、从院校里学到的知识物化为技能，同时我们还有很多知识结构方面的短板没有补齐。

比如说，我们现在一讲到案件事实，就一定会说到证据，因为证据是案件事实的生命，是案件事实的基础，对吧？那么，从法理或者规范层面来理解我这里提到的证据，当然就是我们《刑事诉讼法》第五十条里面所规定的八类法定种类以及它前缀性表述所能涵摄的一些证据，但是，从实然的角度出发，这些证据我们知不知道是怎么来的？如果我们仅仅知道这个是证据，但是我不知道它怎么来的，是合法来的，合规来的还是违法来的，那么，我们就对证据的来源没有得到一个很深层次的一个考量。那么就像摆在我们桌上的一个餐饮，我们看到的是很能够诱起我们食欲的颜色，色观也很好，但是我们觉得尝下去味道也很好，可是我们知不知道它的来源？如果不知道来源，如果后面的厨师给我们做这个菜的时候，用了一些不好的原料，我们还吃得很香。如果在端盘子的过程中，服务员给我们使用了一些手段让它产生了一些污染，（你要对他态度不好，比如给吐个唾沫。）我们也看不出来，你吃掉了，我们能认为这个健康的吗？如果用案件事实和证据进行类比这是一个道理。

同样放到一个案件里面来，这个证据怎么来的？我们不知道，我们知道这个证据，比如说物证摆到这儿，但是怎么来的我们不知道。那么，这个事实依照我们固有的思路或者惯例，认为它是一个很好的菜而吃下去或者我们只停留在对控方指控证据自身的审查判断上，而不去溯源，我们的辩护能有用吗？我个人认为效果不会太好。因此，我们认为无论是法学院的学生，还是我们刑事辩护律师，最起码的要知道这个证据是怎么来的，知道证据怎么来的，你才能知道案件事实是怎么形成的，知道这个案件事实的形成逻辑和形成过程，我们才能从中找出对自己的当事人有利的辩点。那么，证据怎么来的，是不是法学院学的吗？答案不是。对吧？证据怎么来的?是侦查学的内容，是侦查来的，是做这道菜的厨师给我们提供的。因此，我们要知道证据怎么来的，一定要去构建侦查思维。只有这样，才能知道“证据”、“事实”这道菜怎么来的，也就是说要通晓证据的来源是什么，才是刑辩律师的底层逻辑的根本所在；才能知道手中案件事实的来源是什么。侦查人员有没有不按照法定程序违规去搜集证据、违规去制造证据，如果这种情况不能识别，我们的辩护只能是一叶障目，只见树木不见森林。因此，做为刑事辩护律师一定要知道这个案件事实形成的脉络，它的机制、机理在哪里，一定要懂得侦查思维，不然的话，证据来源问题把握不好会导致后边的证据资格审查判断出现短视现象，会造成审查判断证据资格不能穷尽所有的问题所在，对不对？如果我们知道证据怎么来的，我们就知道证据具不具有证据资格，能不能被纳入到法官视野里面作为采信的证据，我们只剩下在我们自己的语境中去说我们自己的话，辩护效果不会太好，这是第一个问题。

（2）第二个问题辩护视野停留在案件事实就是起诉书指控的事实，固有的思维形成了案卷所承载的事实就是案件事实，裁决也如此。

第二个问题，我们现在拿到的案卷通常被法官、被检察官、被我们律师、被学者认为是案件事实，这一点没有问题吧？就是案卷里面的事实就是这个案件事实。常态下，我们就是围绕案卷事实来进行尽责辩护。因此，我们也就认为自己做到了应该做的事儿。而实际上仔细想想案卷事实真的就是案件事实吗？我们手里拿到的那些一本本的案卷，无论是10本或者100本1000本，它所记载的就是案件的全貌吗？我认为不是，因为那个案卷事实就类似于我们家里包饺子，需要用芹菜，有芹菜叶，我需要把芹菜叶摘掉以后用的芹菜杆，然后做成馅和肉放到一块来做饺子。也就是说，这个案卷事实一定是被侦查、检察机关筛选过的案件事实。那么，这个案件事实是什么？它不但不等同于我们所说的客观事实或者说生活事实，而且从经验来看，案卷事实一定小于案件事实，现实中是不是这样呢？我的意思是说，我们手里拿着的一本本案卷依照《刑事诉讼法》的条文规范来衡量都好像很完美，都符合规范。但实际上里面对于很多有关的案件信息、证据材料、案件线索等与案件事实息息相关的东西，尤其是对被告人有利的一些信息事实和情节，被割舍掉了。

我举个最简单的例子，大家如果参与过实务（是指现场学生）去检察院实习，跟着检察院的指导老师去实践，他通常会去看守所会提审，在批捕的时候、在审查起诉的时候他要提审，这是法律规范以及人民检察院诉讼规则里所明确的规定动作。而提审的时候，犯罪嫌疑人、被告人出于对案件事实真实供述的目的，还是出于狡辩的目的，往往说：“之前我跟警察说的不是真的，我说的不是那样的，他打我了或者怎么的，我现在跟你们（指检察官或公诉人）说的是真的，然后会有书记员协助检察官后把它记成笔录叫提讯笔录，对吧？那么，这两份或者更多份提讯笔录，我们辩护律师在实务中发现，无论是在检察院阅卷，还是在法院阅卷绝大多数情况下是看不到这样提讯笔录的，就法理而言犯罪嫌疑人、被告人在这期间被提讯的笔录也属于应该属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、属于《刑事诉讼法》第五十条第二款第一项规定的法定证据的种类，但是很遗憾，我们在接下来最终看到的法院全部卷宗里面却没有，对吧？作为辩护律律师是不是就要质疑该证据为什么没有提交啊？《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第73条里明确规定了，人民法院在审查检察院移送的案卷，要让他们把被告人有罪、无罪，罪轻、罪重的这些证据全部都要移送，实践中我们做没做到呢？在庭前会议或者开庭时审判长问辩护人是否有新证据需要调取，我们申请了吗？如果我们申请了，也调取了，那么庭前证据中，检察院提讯的讯问笔录与公安的讯问笔录发生了冲突，公安那边的是被告人有罪供述，检察院这边的是他辩解的无罪，同样是被告人一个人的供述，在司法实践中往往为了指控犯罪，这样的笔录被公诉机关舍弃掉不用，只把公安的拿上来了，这就是我所说的案件证据的拣选，从另外一个层面来说实际上案卷事实里就不包括这块内容，因此，我才有案件事实不等于案卷事实的观点表达。换言之，如果我们律师在这方面视野不打开，不去思考这个问题，另辟蹊径去找我们的辩点，我们是不是觉得我们自己少了些什么？

再比如说，依照法律规定律师去会见当事人（犯罪嫌疑人或被告人），律师的会见笔录是不是也是当事人对他所涉及的案件事实做的一个表述？律师并在依法并在会见的过程中把会见的内容如实的记录在会见笔录里，那么，这个时候当事人对犯罪事实的辩解又形成了与侦查机关讯问笔录矛盾的内容，这种对被告人有利的会见笔录是不是可以作为新证据或者证据向法庭提供呢？司法实践中我们有没有向法庭提供呢？我所看到的所有案卷几乎没有，我个人认为这也是值得我反思的，至于别的，我们还可以探讨。

事例举不胜举，我的观点不管出于什么理由，碍于什么因素，我个人认为，作为毒品犯罪案件的辩护律师一定要记住一个公式：案件事实约等于案卷事实➕N（N等于舍弃在案卷事实之外的证据材料、证据线索、关联案件或着其他）。

（3）第三个问题 往往只关注手中的案子本身（基本事实）而忽略了对关联案件（关联事实）的深度追溯和挖掘。

实践中，我们只注重基本事实而不关注关联事实，这是办案视野中常常出现的短视行为，也是窄视域行为，即我们只关注手里案卷所展现的事实而不关注关联案件延伸出来的事实对本案的影响。众所周知，很多案件存在共同犯罪、上下线犯罪、网链式犯罪，特别是毒品犯罪中大量存在上下游犯罪以及其他纷繁复杂的关联性犯罪的影子，或多或少的都会在卷宗里头或者在相关法律文书里出现，多数体现的是“另案处理”，这种情况很常见的。实践中，我们往往会把精力投放在手中的本体案件上，不去深挖“另案处理”对本体案件基本事实的影响，如果是这样，问题就麻烦了，因为“另案处理”从法律意义上讲它至少是个案件，那么，这个案件的侦查进展情况、人员抓获情况、案件起诉和审理情况我们都不知道，更别提证据收集、提取、固定情况了，我们更是一无所知。可是问题来了，《刑法》条文里面有共同犯罪的规定，有主犯从犯的规定，有共同犯罪里面主体责任、地位、作用大小之分，还有片面共同犯罪之分对吧？这些关联案件里面所涉及到定罪事实和量刑事实，相互左右之间，我们不去考量、不去挖掘，反倒是把大量的精力投放在本体案件，在本体案件的事实中去寻找辩护空间，对不起，这样的辩护就陷到了一个短视域的窘境中。因此，我们一定要关注“另案处理”的相关情况，至少要从《刑事诉讼法》的意义上去寻找关联案件和关联事实给我们的辩护带来更大空间的福利，尤其在死刑案件中，把关联事实与基本事实的关注度应当放到同样的位置，甚至高于基本事实，力求做到点点滴滴、方方面面的辩点尽可能的寻找，不遗余力、不留死角，做到全景式辩护而不是只关注本体案件的片段性辩护。

（4）第四个问题只关注与刑辩业务有关的刑法和刑事诉讼法专业技能而不去关注关联业务的技能提升。

比如说合同诈骗罪。合同诈骗罪往往很多情况下会涉及到刑民交叉的问题，涉及到形式上是合同诈骗罪的外壳而实质上合同的有效无效问题、履行还是没有履行的问题或者是否附条件民事法律行为或者是附期限的民事法律行为问题，更或者是表见代理的问题，如果民法专业知识和能力弱，很难在辩护中做到条分缕析，拨云见日。再比如在有的刑事案件里面，我们常常要启用政府信息公开，启用行政诉讼，行政复议的相关程序，这个时候我们会发现，如果仅是在刑事法律领域里面钻研刑事业务，就造成我们的知识结构和能力有重大缺陷，而且是天然的缺陷，犹如鲸鱼在小河沟里游泳，刑辩能力再强也施展不开。司法实务中，我们在毒品犯罪辩护里面经常使用一个方法，就是运用信息公开、运用行政诉讼，主要涉及到对鉴定报告的证据效力上，具体而言就是对司法鉴定意见书（检验报告）下边署名的鉴定人的资格和鉴定能力的质疑上以及对鉴定机构的资格许可上，像很多资格的行政许可一样，鉴定人资格的授予也属于行政许可的范畴，如果把不符合条件的人员或者机构授予了资格，这种许可依法至始至终就是无效的。因此鉴定人和鉴定机构是否符合相关法律授予的资格条件在具体案件中就需要刑辩律师去考量它，我们就要做政府信息公开申请直至行政诉讼，当鉴定人或者鉴定机构被授予的资格依法被撤销了或者鉴定人、鉴定能力被评价为不具有适格的能力了，案件中的鉴定意见书也就不能作为证据使用了。司法鉴定意见书多数情况下它都是一个案件的核心证据，如果这个案件的核心证据无效了，所谓的支持指控事实的证据链自然而然的断裂了，对吧？所以，我们常年做刑事业务，如果不能掌握刑事法域之外的专业技能，往往有的时候办起案子来难免会顾此失彼，提醒年轻律师一定注意往往有的时候偏方治大病，关键问题要用关联的知识去解决。

（5）第五个问题作为辩护律师缺乏鉴定原理与方法的知识和技能，使得我们成了短腿的板凳

第五个问题我要说的是：我们通过院校学习和几年甚至多年的实践经验的积累，对法学理论和实践技能都有了较为深厚的功底，我一点我从不否认。但是，同台辩护以及查阅一审以后的案卷，我发现很多同行对司法鉴定意见书（检验报告）的质证不仅仅在规范意义上讲没有切中要害，在鉴定程序、方法、标准等操作层面上的质证更是隔靴搔痒，甚至是一个观点对该证据“无异议”。我们知道，司法鉴定意见书（检验报告）作为《刑事诉讼法》第五十条所规定的八类法定证据中的一类在任何案件中的地位都是举足轻重的，尤其是涉及到毒品类案件，杀人案件，放火案件、国家安全类案件等重特大刑事案件中，其证据价值、地位和作用更是不可估量。然而，司法现状和现实摆在那里的就是司法官（检察官、法官）和我们律师的知识结构都停留在法学殿堂里而对技术殿堂里的专业领域一点都不门清，这也是知识结构的天然缺陷，由于天然的缺陷加上后天的发育不足（职业教育或继续教育中也没有开设鉴定专业课程）导致我们律师本身欠缺鉴定专业知识，延伸出来的结果就是我们对证据体系中的那些具有专业性质的鉴定报告识别不了，甚至连最起码应该具有的初步识别能力也不具备，对于辩护而言，其效果可想而知，这不能不引起我们的反思。举例而言，现实中出现过很多案件，对杀人现场提取的微量物证“血迹”只做了一个血型鉴定为A型,抓到了一个所谓的犯罪嫌疑人也做了血型鉴定结论也为A型，因此而认定案发现场就是他干的，最终造成了错案，这就是司法官不懂得鉴定原理而酿成的恶果，当然律师也因为没有这方面专业技能，没能在鉴定方面提出专业、有效的质证意见守住证据的法锁。其实稍加学习鉴定原理就能对此识别，这其中的原理是：从现场提取血迹的血型为A，它是受审查的客体（或者可以称为受审查的对象），而从所谓的犯罪嫌疑人身上提取到的生物物证是被寻找的客体（被寻找的对象）经检验血型也是A型，对二者进行比对检验，这是同种属鉴定，它不是同一性鉴定，因此，结论不具有排他性和唯一性，必须要做同一性认定的鉴定，即DNA鉴定，才具有同一性和排他性，才能确定现场的作案人是谁。司法实践中，把同种属鉴定当成了同一性认定的案例不少，很容易出现错案和冤案。尤其在我们毒品犯罪案件里头，绝大多数案件都是同种属鉴定，作为专业的律师我们就不能把这类鉴定得出的结论叫做同一性认定的鉴定。确切的说同种属鉴定领域有同种属鉴定的鉴定规则和规律，同一性认定有同一性认定的规则。而我们律师审查判断此类证据也应该有对应的对策和审查判断规则，绝不能二者混为一谈，泛泛而论。这也是为什么有的案件中司法鉴定意见的名头叫《理化检验报告》或者《物证检验报告》，而有的案件中司法鉴定意见的名头叫《司法鉴定意见书》其内在鉴定原理是不一样的，如果我们辩护律师不懂的话那就麻烦了，因为我们连基础的专业知识都不知道，就根本就没有办法对该证据是否具有可信性和可采性进行判断。缺乏这方面专业知识是不是要反思继而补上短板呢？

（6）第六个问题 虽然努力做到精细化辩护但未对辩护逻辑加以积累和提炼

从开始学习法律起，我们接触的都是法律逻辑，而不是辩护逻辑。目前看我们国家也没有形成一套系统、完整的辩护逻辑学科建设。实践告诉我们辩护如果没有辩护逻辑理论做支撑，辩护的策略和方法就不能形成一个有效的技术，辩护的效果不成功概率就大。比如要做精细化辩护。精细化就是把所有案卷中存在的问题包括程序方面的、证据方面的等等，尤其是证据方面存在的诸多问题都拣选出来了，然后进行组织辩护素材，进行辩护。不错，我认可这是进行精细化辩护的规定动作的一部分，也赞成有人习惯把这种方法比喻成搞拆迁而把我们辩护律师形象的称为是拆迁队的，也确实认可把控方的证据体系给它拆卸的稀里哗啦，也确实把存在程序性等问题运用专业知识拣选出来了。但是如果我们没有严密的辩护逻辑来支撑对已经拆分的要素进行有效的组合，辩护的结果不会显现出成效，只拆不装的结果实质上是把组装事实的工作变相的转嫁给了法官，那么，在现有的法律文本框架内，法官怎么会做这样子工作呢？所以，就此而言我个人认为律师不仅仅要做拆迁队的，还要做施工队的，既要有拆分事实的能力，还要有重构事实的能力，而重构事实的能力才是考验刑辩律师辩护逻辑是否严密的内在因素，也即如何能把要素和要素之间的逻辑位次进行有机组合，如何能把要素和要件之间的逻辑关系构架好，从实证角度来看，绝对是律师需要下足功夫，做足功课必须补上的短板，辩护停留在浅层的现状需要反思和重构。

综上几点，就是从我的角度观察得出个案辩护空间小存在的共性问题。绝不是指向某个具体的同行，更多的是我自己对自己的反思与鞭策，今天拿出来分享目的是与大家共勉。另外，做刑事辩护除了经验与逻辑以外还有最重要的因素不能不考虑，那就是是环境因素，各种案件的辩护空间或多或少的都会受到环境因素的影响，这是不争的事实。接下来我分享具体方法的时候我会给大家提到一个环境因素，在毒品犯罪领域里头环境因素是最重要的。这也就是为什么刑辩律师在个案中要强行推进管辖权异议，提出管辖问题，主我想背后主要考虑的因素还是环境因素问题，因为具体个案逃不过刑事政策，地域风情、以及国内、国际政治经济环境、民意等这些案件之外的外因影响，在具体个案的辩护中，刑辩律师如果只顾低下头来办案子而不对案件周围环境因素进行评估，辩护效果可想而知。

第二部分 针对毒品犯罪辩护具体问题的所感所悟：

主办方给了我两个小时的时间，需要分享一下干货，接下来给大家分享一些有关毒品犯罪的具体内容。

第一方面毒品犯罪应用理论与律师业务

毒品犯罪，目前为止看，它是《刑法》第六章第七节，三百四十七条到三百五十七条是一共十一个法条，但是有具体罪名和罪状的是三百四十七条至三百五十七条，三百五十六条规定是毒品再犯，三百五十七条规定的是毒品的的具体含义。再有一个《刑法》分则第三章的第一百九十一条规定的洗钱罪。因此，我所说的毒品类罪辩护就是对犯罪嫌疑人、被告人所涉及的十二个法条中具体罪名的犯罪所进行的辩护（这些具体罪名都在第三章是破坏社会市场经济罪秩序罪，第七章是妨害社会管理秩序罪中。）。律师单纯做这样的业务实际上是小众业务，能否吃饱饭不仅仅要看这类案件的罪名多少，发案率多少，更重要的要从商业思维来分析这类案件发案的地域特点、主体的做案特点、生活的区域特点、毒品泛滥和蔓延的趋势、毒情发展的趋势、毒品非法销售演变态势等来分析法律服务市场的份额。有些内容上午张老师从禁毒策略和毒品治理等方面给大家也做了解读，他把我国当前毒情现状以及治理给大家所做的分析，很大程度上就点明了这个领域法律服务市场的现状和未来，更让大家知道了毒品类罪的治理难度。

同时，我要说的是，当我们看到这类小众业务能带给律师收入福利空间以外，千万不要忘了任何一种犯罪都是对社会正常秩序的破坏，更何况毒品犯罪被联合国确认为世界三大毒瘤之一。因此，我们在办理具体业务应当清楚毒品的危害，从自然和社会属性上都能清楚的了解到它的危害，无论是对国家的危害，对社会的危害和对个人以及家庭的危害，那么，我们就要用我们精通的专业，比如说提到毒品，我们不仅仅知道什么是LSD(麦角酸二乙酰胺），我们知道不仅仅什么是THC（四氢大麻酚），我们不仅仅知道什么是甲基苯丙胺，我们不仅仅知道制毒原料中有盐酸羟亚胺，我们不仅仅知道海洛因这类东西，还知道这些毒品对人身体的成瘾机制以及人纳入毒品成瘾后对社会、家庭、国家所造成的危害。那么，我们就有义务告诉身边的人，告诉认识与不认识的每个人毒品和毒品的危害就在我们身边，让他们要远离毒品，远离危害，这也是律师社会价值的一个具体体现。具体犯罪人享有辩护权是他的宪法权利，这是上帝给他的权利，既然他享有辩护的的权利。我们律师做为一种职业为他辩护是我们的责任，在履行辩护职责中，通过我们掌握这个领域的专业知识，去为禁毒，去为治理社会毒灾尽一份力，做一些贡献，做一个禁毒社工，也是我们作为一个社会的人能为社会创造的另外一份价值。

第二个，我们再讲个很有趣的问题，刑法第347条叫制造毒品罪是排到最后，但是从立法技术上来看，当时这样排列行为模式和罪名我认为还是有问题的，制造毒品应该是源头，你不制造我怎么卖，但是他却列到了后面。那么制造毒品罪是一个独立的罪名，没有问题，我们不考虑前面的运输。但是你要制造毒品，你一定要有毒品原料，比如说我就买了溴代苯丙酮，我从他手里买的。结果他构成犯罪，我从他买了以后构成什么？构成了非法买卖制毒物品罪对不对？买的也够，买和卖都够。非法买卖制毒物品罪放到制造毒品罪里面，他是什么行为，是不是预备？是不是犯罪预备？一个犯罪的预备居然是一个犯罪的既遂，他是什么犯？要我讲他是什么犯罪，想象竞合？吸收？法条竞合？一系列问题都值得让我们从法理上去思考，去推敲。我们后来发现哪个犯都靠不上。想象竞合不是，法条竞合不是，吸收犯也不是，这什么东西呢？我们再看看它是不是结合犯，我们想它应该是结合犯，我们一查相关理论典籍甚至百度百科，结合犯应该是结合成新的罪名，《刑法》条文里没有这样是新的罪名啊，那是什么犯呢？现状摆在这里，我们找不到任何一个刑法理论上的落脚点，是不是能增设一个理论叫它什么犯？我个人琢磨来琢磨去认为它是“特殊的结合犯”比较合适。所以说作为专业的辩护律师这些东西都值得我们的研究，既要在实践中积累经验，又要在实践中提炼理论，这不属于挑战刑法学者的权威。再比如说走私、贩卖、运输毒品罪中，走私行为必然包括运输行为，对不对？怎么走私毒品了以后罪名却成了走私、运输毒品罪呢？司法实践中就有人涉及到犯罪就是走私、运输毒品罪。而常识就是你要走私，你不运他怎么走私呢？走私和运输之间是什么关系呢？它俩是交叉关系，包含关系，并列关系？要想把案件辩护好，这些问题值得我们研究吧。好了，为什么走私本身就有运输，反倒又有了运输毒品罪？是法官认定错了吗？应该不是，行为人认定走私行为的基本原理就是他的行为让毒品过境：过境过来的是走私，侵害的法益是海关管理秩序，过境以后，他同时又侵害了国内的毒品管理秩序，所以说有的时候我们会研究起来，它确实让我们觉得很有意思。

我们国家一共现在还有多少个死刑罪名，大家知道不？还有46个死刑罪名，对吧！最恶的杀人爆炸、放火、间谍等等，毒品犯罪居然现在成了一个判处死刑最多的案件。那么什么律师办理什么案件社会价值最高？有的年轻人说做商事律师赚了很多钱，他是最高端的律师，我认为给一个人命救下来是无价的，拿多少钱可以来衡量呢，我始终认为应该是给生命辩护，给自由辩护，给权利辩护的人才是最高端的，这也是走在一线的刑辩律师的共同心愿。律师如同医生，医者仁心，我们能救下一个人来，得有多么荣耀，我那天在跟吴院长操持的法大《法律援助法》的那个会议上，也说了一个人做了一辈子律师，如果一辈子中有一个业务是办理一单死刑案件，救下来了一条人命会比一辈子赚的钱多获取的那种荣耀感要多得多、绝对是刑辩律师自我价值的体现。毒品犯罪目前为止是死刑案件最多的，我这一次来到这之前，9号在最高法。今天我跟张教授和吴教授也说，我说我这三个案子加起来制造毒品是两吨多，三条人命，如果全能能活下来甚至能够活下来一个都是无比荣耀。这既是法律问题，也是刑辩技术问题，总之律师办理毒品死刑案件的终极价值就是“让该死的人死得明白，让不该死的人生命留存”。

第二个方面毒品犯罪辩护的策略和技术：

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具体而言，毒品犯罪辩护的方法与路径以及这里面的策略和技术是很重要的。很多律师拿到案卷以后为什么辩护起不到什么作用？我认为只有一条那就是刑事辩护的认知与经验不够，完完全全是因为在辩护时只见树木不见森林，你只能看到我的手内侧，你看不到手背，这是因为什么？是因为不懂得毒品犯罪的侦查理论，一定要清楚，不管你办毒品犯罪案件，你还是办杀人案件，还是其他什么案件，懂得侦查原理非常重要，就像到饭店你对点的菜门清一样。就比如杀人案件你至少要懂得被害人的死因机制，同时要知道这个案件侦查机关是如何侦查的，这不仅仅需要《刑事诉讼法》的程序性知识，还需要侦查学的专业来支撑，你既要懂法医临床或者法医病理学，你也要懂得侦查机关怎么搜集、固定证据。在侦查学领域不要做门外汉，要做门里汉。假如我们要知道案卷的证据体系是怎么形成的，我们就清楚了案件的辨点，找到辩护空间。毒品犯罪也是这样。比如说，行为人给某甲打电话购买毒品，只有他们两个人秘密通话，怎么行为人被抓了呢？追问到下去，我们就会发现毒品犯罪案件跟其他案件不一样啊！怎么不一样啊，侦查模式和侦查措施不一样，如果某人不是特情，或者与行为人涉毒行为相关的人员，那就是某种信息泄漏而被锁定，侦查机关采取了特殊的侦查手段，常识和逻辑告诉我们一定是这样。再有杀人案件是不是有杀人现场？杀完了以后，行为人跑了，侦查机关通过现场的血迹、做案工具，或者通过被害人把行为人抓伤那些皮屑，然后通过对微量物证的比对、分析、研判结合行微软轨迹中留下的其他线索进行串并，最后找到行为人。这是不是先有犯罪现场，然后去找人？这是从案到人的侦查思维。这种侦查思在传统的侦查学里面是普遍存在的原理，可以叫痕迹侦查。目前为止，随着科学技术和信息化的迅猛发展，痕迹侦查的同时，伴随着信息化侦查齐头并进，多种侦查手段和措施融合，尤其利用手机、网络（物联网和互联网）、各种载有数据的卡等等这些东西。在毒品犯罪中，侦查机关如果不是启用了特情、技侦等侦查措施，怎么就知道了案件线索？律师辩护的时候如果从这些合理怀疑中、蛛丝马迹中找辩点，找理由就会眼前一亮，也就是你从立案开始，刑事案卷通常是由证据卷和程序卷、补充侦查卷组成，毒品犯罪案件也不例外，证据卷内有受理案件登记表、立案决定书、抓获说明、破案报告、被告人、犯罪嫌疑人的讯问笔录，证人证言，在诉讼卷里面一般的什么拘留证、逮捕证，被拘留人通知家属通知书等等，还甚至有的把扣押决定书也放到这里。律师接手案件以后，就要把案件的起点就要找到，所谓的案件的起点，我个人认为，就是我们要能找得到这个案件的怎么来的即案件来源是什么，找到了案件来源，就能发现这个案件里面的很多辨点。我们知道，毒品犯罪案件里常常是有特情存在，我注意到上午张老师也给大家大致介绍了，在这里就不再详解诸如数量引诱、犯意引诱、双套引诱、间接引诱的概念等问题了，还要注意案件侦查还可能采取其他密侦手段比如控制下交付，跟踪、监视等措施；技侦手段比如监听，在此公众场合我就不涉它们的具体技术和内涵。但要告诉大家从法规范层面而言《刑事诉讼法》一百五十条条至一百五十三条、三项规程之《刑事案件普通程序庭审调查规程（试行）》、最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》二百六十三条条至二百七十三条里都有明确规定。我的意思是说，一旦警方知道谁涉及毒品犯罪，谁和谁进行交易，就一定在侦查程序中控制着这个案子的进展，最后跟随交易的进程把案件破获了。如果刑辩律师要知道这个案件的侦查脉络，就能看到卷宗里面存在的各种问题，实际上也就清晰了案件侦查起点到破获全过程中能够起到有效辩护所需要的素材，重构犯罪事实和解构犯罪事实的逻辑也就破茧而出。同时辩护律师掌握了这样的技能并形成经验，在毒品犯罪辩护中寻找辩点也就驾轻就熟了，无论行为人涉案毒品的数量多么大，辩护逻辑的模块中总能有对应点供辩护律师来选择。通俗点说，就是我们能看到案卷背后的这双手在怎么控制着毒品的危害不能继续扩散。也就知道这个案件无论行为人怎么折腾也逃不出侦查机关的视野，回到刑法传统理论有人会说，行为人的这种情况应该叫什么犯罪未遂吧，而且是不能犯未遂，原因是行为人自始至终干这事儿（涉毒犯罪）都被侦查机关掌控。说实话如果单纯从刑法理论上这么讲，我是同意这个观点的。然而，面对严峻的毒情形势，在国家治理体系绝不会停留在灰暗的理论层面而是顺势而为，刚性打击，当然律师在这一领域的辩护工作也要积极回应现实司法的需要，突破理论的羁绊，这种情形就不能做未遂情节辩护，而要从指导案例所确立的裁判要旨（最高人民法院537号指导案例王佳友、刘泽敏贩卖毒品案）、大连会议纪要所确立的审理毒品犯罪影响量刑需要综合考虑的六个因素（毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势）、《刑法》第六十一条以及结合《刑法》第四十八条（死刑案件）所规定的法律标准来进行辩护，这样的做法辩护的有效性当然要高于前者。

简而言之，要做好毒品犯罪的辩护必须立足于实际，从案件来源打开突破口，注重对毒品案件怎么来的，多多质疑案件是怎么来的，手里所提的辩护篮子盛装的辩护素材就越多。接到案件后要在脑子里多打问号：这个案件是从吸毒人员那儿牵出来的？特情提供线索来的？技侦截获来的？群众举报来的？公开查辑来的？等等，进而就能界定开初查和立案的时间节点，找到更多的辩点。

话题说到时间这个重要的关联词上，接着一个问题，《刑事诉讼法》的第150条规定，采取技术侦查或者采取控制下交付等侦查措施，启动时间规定在“立案后”，大家注意这个时间点。如果侦查机关立案之前就把采取技侦、控制下交付这些活都干了，甚至搜查、检查、扣押、提取物证书证、称量毒品、提取检材等这些工作都完成了，本来是调查核实案件线索阶段却把依照法定程序应当在立案之后完成的工作都提前干完了，是不是在侦查程序上存在重大违法呢？我们辩护观点如果从这些方面下手，《刑事诉讼法》第五十二条所规定的内容是不是就被激活了呢？诸如证据在证据资格、证明力等方面存在的问题也就被我们剥茧抽丝的提炼出来。 因此，如果我们能够用娴熟的侦查专业知识来发现，来挖掘，这些隐藏于案卷之中的重大节点在我们审查判断过程中暴露的一览无余。比如说在具体方法上我们通过对抓获经过的分析，对立案登记表的分析，对立案决定书的分析，对抓获经过的分析、对破案报告的分析、对补查材料的分析以及对扣押决定书的分析以及证据间印证关系中的对比分析等等，就能够实现阅卷目的，为庭前会议和法庭上的辩护找到相应的素材。从中我们就会发现案件原来是在立案之前就侦查机关已经介入到侦查的实际工作了。那就是把控制下交付这种侦查措施和手段的实施前置了，没有经过审批，没有批准手续所获取的证据在合法性上就存在问题了，对吧？

我们还要清楚，毒品犯罪案件一个典型的特点是没有犯罪现场（制造毒品案件除外）。案件的来源就是从人到案（极特殊的情况下可能存在从案到人的情形）。对了，要是以人找案就没有犯罪现场、以人找案，侦查机关怎么查获案件呢？在辩护过程中我们一定要溯源，只有溯源才知道源头在哪，案件的症结在哪里，只有这样我们的辩护才能从精细变为精准，再往下演进我们的辩护词就达到了精确。从对案件精细的梳理做起，然后找到每个具体的辨点，从具体的辩点中提炼出精准的辩点，最终让我们的辩护意见从宏观到微观彰显精确，尽量的“横要到边，纵要到底”，把它全找出来，不留死角。

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既然毒品犯罪借助特情破案已经是人们认知的常识，既然前边我已经说过毒品犯罪案件的特点之一就是案件来源是从人到案，那么，特情进到案件中来，就有可能是案件的起点，因此，特情贴靠就是一个辨点。尤其在毒品死刑案件里的犯意引诱和数量引诱，双套引诱，间接引诱、机会引诱的五种情况，不管单独存在，还是并行使用，都可能最终成为有效果辩护的依据和重要理由。

（3）

接下来我们说一说刑事案件常常出现的一种现象叫“另案处理”的情况。众所周知，毒品犯罪案件从来不是孤立的个体犯罪，绝大多数是网状式的交易链或者链条式的交易，纵横交错，交易关系看似简单的买卖关系，实际是纷繁复杂，交易主体间的这种复杂的非法交易关系也造成了案件事实伤的纷繁复杂，侦查、司法机关将案件分案侦查、分案审理的办案模式多数情况下就成了常态，再加上行为人也存在先后到案的客观情况以及公安机关因内线侦查的需要也会出现分案处理的情况，这些情形就会形成法律文书上注明的“另案处理”现象。就会产生律师手里的本体案件（基本事实）与关联案件（关联事实）互为影响而导致最终裁判结果也可能会受到影响的现象存在，这一点不容回避，必须重视起来。从规范意义上讲大家要注意对最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》以及最高人民法院260号指导案例和497号指导案例的裁判要旨的有效使用。

有人会问我什么叫网链式？我认为它的起点一个犯罪链条，纵向的是上、下线之间交易，从毒品源头开始流入非法市场，上下线之间随着进入交易的空间距离，就会产生直线链条，各链头之间是上下线毒品交易关系；横向方面存在两种情况，一种情况是共同犯罪或者犯罪集团情况，另一种情况是每个链头的独立交易行为。这就形成了毒品交易网，彼此间有的相互依存，有的各自独自为战，将他们连接起来的是毒品、毒资、毒赃。这样的多人犯罪，上下线犯罪，上下线的共同犯罪所产生的“另案处理”情况以及内线侦查而导致的”另案处理“情况，都会形成“基本事实”与“关联事实”做为辩护律师必须对此引起重视，司法实践中常常会出现分案后这个案件在福建，那个案子可能就在云南，被抓到那边的“另案处理“的行为人与这边的行为人有可能是共同犯罪，既然是共同犯罪就要区分主次要责任或者要分清地位、作用大小，这些都会对行为人最终承担的法律后果产生或多或少的影响；还有可能这边和那边的行为人是上、下线（也可以叫上下家）关系，这就会产生谁是毒品犯罪的首先提出者、谁是毒源的提供者，谁在毒品交易和流通中作用更大的影响甚至涉及死刑会依照《武汉会议纪要》最终决定死刑的问题，还会产生案件管辖问题、证据质证问题、行为人对质、特情、立功等实体、程序、证据方面的巨大影响，作为刑辩律师绝不可忽视。

好！我那么说到这儿大家在外围上对毒品犯罪的办案思路就有了一个基本脉络和大致框架。接下来我要说说辩护中说服法官的问题。

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实践中，通说认为我们律师辩护所面对的目标就是一定要说服法官，而且好多人写的有关辩护的文章里都说律师的目标是如何说服法官，这个观点对吗？我认为不对，这又是我跟别人不一样的观点。我认为应该是第一位的是说服自己，第二位的才是说服法官。我个人认为，做为辩护律师律师发表出的观点，写好的辩护词，提出的质证观点和意见，连自己都没有底气说服自己，怎么可能说服法官？我们能不能命中靶标，集中靶向去撬动法官的心，让他去裁判确实是核心问题，但如果自己连投标的方向都搞不准，都说服不了自己一定投中靶心，怎么可能说服法官。世界上最难的事儿其中之一就是说服人。我们只有一种办法，强化自己的专业素养、巩固辩护逻辑、加强经验的积累、总结与提炼，就个案而言准确把握案眼，构建强大的辩护体系先把自己说服了，评估我们的辩护观点无论是放到哪里去检验，去评价都没有问题，再把辩护逻辑、策略有机融合女再放出去。法官被说服的砝码就加重了，其实针对我们的观点法官也这么想的，还用说服法官吗？对不对？法官也这么想的，结果你一下就挑中了，重要的。所以律师去说服法官这个概念，不能说不对，但这不是核心而是第二位的。

第三个方面毒品犯罪的辩护路径——六要素辩护法

毒品犯罪辩护的路径到底是什么？接下来我把我的方法表达出来，无论是你们现在在校，还是将来走向辩护的事务，都能或多或少的有些用处，当然，这种方法除毒品犯罪以外对律师办理其他刑事案件也能有所帮助。如何在毒品犯罪案件里面要找到几个核心辩点，我个人首选我自己用多年经验提炼出来的六要素法，目前这种方法经过好多同行的实践检验是效果非常明显的。

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针对毒品犯罪辩护而言，里面是有规律可循的，我们一定要有一个具体、清晰的路径，这个路径对了，方向对了，解决问题的方法也就很轻而易举的找出来了。我们知道，任何一个案件事实的固定，都离不开侦查、司法机关的办案程序。所以程序性辩护就被我确定为要素辩护法中的首选且为重中之重。以往，在办一个刑事案件的时候，我们都觉得程序性辩护对被告人或者犯罪人而言，没有什么实体性的福利让他真正获得利益最大化的，但是，目前看经过众多律师、千百个案件检验，发现程序性辩护往往它起到辩护效果是一剑封喉。很多情况下程序性辩护也能决定被告人案件的最终裁判结果，之所以会出现这样的差异与司法理念和条文、规范的变化有关，毕竟程序正义优先原则已经是大势所趋。我举一个例子，最高法院有个指导案例，该案例的示范作用就是律师违背了利益冲突义务而使被告人死立执改为死缓，这个案例就是程序性的问题引发的实体变化。案情大致是：某个律师在侦查阶段办了个案子，为同案犯中的一个犯罪嫌疑人提供申请取保候审等法律帮助。而在一、二审阶段没有继续担任这位犯罪嫌疑人（被告人）的辩护人，转而担任了与之前他所经办的犯罪嫌疑人（被告人）有利害关系的另外一名被告人的辩护人，最后这个案件被最高法院发回重审，说认为律师办理同一个案件的共同犯罪人违反了利益冲突，所以最后这个案子最高法院发回一审法院重审，据说最后判处死立执的被判死缓，这个指导案例的文号应该是最高人民法院733号指导案例，为了增进学习效果大家课下可以找出来研究研究，可以说这个案例是程序性辩护获得的好的程序性效果，还有最高人民法院因为管辖问题有551号指导案例，回避问题662号等等，都是我们研究和从事程序性辩护学习的很好的资料。有了这样大量的先例和经验，所以我把程序性序辩护始终做为首选的策略和方法。

如果大家有兴趣，我教大家一招使用程序性辩护的招法，那就是“用时间变量换空间变量”，这是啥意思呢？就是在案卷中，如果在程序问题上“时间”上存在的问题越多，我们的辩护空间越大。比如说毒品的查获时间是今天的下午的4点，可是扣押决定书上显示的时间却明天，搜查证上注明的是明天，而实际毒品查获的时间是今天，这就说明先获得物证后提供法律手续，这种侦查行为显然违反《刑事诉讼法》第五十二条的规定以及《公安机关办理刑事案件程序规定》属于违反法定程序取证，对吧？再比如讯问时间是今天下午的时间，但5天以后犯罪嫌疑人还在讯问室，且是第三次讯问了。是不是时间上超限度了？这不是属于疲劳审讯了吗？还有《刑事诉讼法》明明规定拘留后至迟不能超过24小时，把人要送到看守所，可是犯罪嫌疑人在哪？犯罪嫌疑人在办案机关的讯问室。这些都是我们律师的辨点，这不就是我们的辩护空间吗？还比如送检，毒品案件里常常有检材送检的问题，我们知道依照两高一部程序规定检材送检时间是自毒品查获之日起三日以内，特殊情况下七日以内主要是那种案情复杂、查获的毒品数量多、异地办案、交通不便地区办案等情形。而实践中我们一看送检的时间，扣押时间比如说6月11日的18:00时，可是再看《理化检验报告》上送检的日期到9月份20日了，侦查机关9月20号才去送检，这期间查获的毒品哪去了？提取的毒品检材哪儿去了？脱管了？这就表明：一方面是违反程序规定的送检时间问题，另外一方面也不排除这期间毒品检材被污染了，把检材随意放置到不好的环境里面，没有保管好可能就会被污染；还有可能会不会被人为的调换，这些合理怀疑都不可能被排除，这都是辨点。我用以上实证来说明案卷中，我们找出时间点上存在的问题越多，我们的的辩护空间越大，这就是总结的“用时间变量换空间变量”在程序性辩护上的招法要义。

我们继续谈论程序性辩护。举个例子：某一个案子开庭，主审法官之前是民事法官（在本案中也担任审判长），也就是是民事法官调到刑庭来工作的。本案共有十三名被告人，依照法定程序十三名被告人在法庭调查开始前，核对完身份以后法庭需要做什么，是不是应该留下一名被告接受讯问、发问，针对另外十二名应该让法警提押到候审室候审？然后一个一个提上法庭接受讯问、发问，这种审理方式叫这“合并审理，分开询问”，这是一个基本流程，对此，《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条有明确的规定，结果这位法官核对完十三名被告人身份以后，没有经过上述流程，直接就进行了讯问、发问。结果可想而知，这样的后果会让十三名被告人有见面机会了，这些可都是常年一起玩的哥们，这样的见面人与人之间的神情、表情、语调都能会意了，更何况讯问、发问带给他们的信息。最后发现全翻供了，责任都往一个人身上推了。合议庭的这样做法就是违反了法律规定，这种情况下如果有上诉，二审法院会不会发回重审，大家想一想就能明白。

再比如违反回避制度问题，《刑事诉讼法》的一百〇八条规定，下列人员属于诉讼参与人当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员。我把问题单独提出来要说的就是鉴定人做为诉讼参与人在刑事诉讼中具有特殊性的问题，在辩护的时候一定要注意运用。可以说在《刑事诉讼法》一百〇八条第（四）项里就是这个主体身份比较特殊，因为在《刑事诉讼法》的第三十二条规定了鉴定人员适用第二十九条的回避制度，我把它叫做鉴定人员回避制度的准用规定。你们觉得这是不是很有意思，很值得研究，鉴定人员作为诉讼参与人还适用回避制度，难道不值得我们去深挖、去追溯背后的原理吗？原理的问题我们以后再探讨。

接下来我们继续回到主题，我们会发现绝大多数案件侦查机关在送检前没有送检告知笔录或者鉴定告知笔录就去送检，然后鉴定机构就做了检验或者鉴定。在这里我就要说了，难道侦查机关没有违反回避制度吗？我们再拓展一点知识，民商事案件中依照《民事诉讼法》第四十四条的规定鉴定人员、勘验检查人员的回避问题你们所经办的案件中人民法院都保障了当事人的这一权利了吗，大家可以按照我下边的思路去琢磨琢磨。针对刑事案件的送检问题，经常有警察、检察官和我说侦查机关在第一次讯问的时候，有一个犯罪嫌疑人的权利义务告知书，里面已经详细告知了犯罪嫌疑人的权利义务，其中就包括有对鉴定人员申请回避的权利，这是公安部统一格式的，在该权利义务告知书第三项就已经告知的很清楚了，而且在司法鉴定书（检验报告书）做出以后侦查机关也告知了犯罪嫌疑人本人，也让他在鉴定事项通知书上签字，该通知书上已经告知他有申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。而我要说的是，难道侦查机关真的没有违反回避制度吗？我从不否认侦查机关第一次讯问的时候是这样做的，那么，接下来呢？送检的时候侦查机关有没有告诉犯罪嫌疑人要选定哪家司法鉴定机构，选任或者聘请的鉴定人谁，从业经历等身份信息情况告诉犯罪嫌疑人了吗？绝大多数是没有的。既然这样，侦查机关没告诉犯罪嫌疑人这些情况，那么怎么行使回避权利，犯罪嫌疑人都不知道鉴定人是谁，到底跟这个案子有没有关系，所执业的鉴定机构是哪里都没有告诉犯罪嫌疑人，他怎么来行使回避权利，这么重要的诉讼权利被架空了，实践中，我们往往很多辩护人在办案中就没注意这一细节就闪过去了，漏掉了一个非常有效的辩点，这一点值得反思、深思。

其实，对于侦查机关也很好弥补这一缺项，在检材送去鉴定前给犯罪嫌疑人做一份鉴定告知笔录就可以了，该笔录中告知犯罪嫌疑人我们把涉案检材要送某某司法鉴定机构进行检验、鉴定，该鉴定机构共有鉴定人几人，分别叫某某，你认为谁与你有利害关系不适合做本案的鉴定人可以提出来，犯罪嫌疑人做了回答就可以了。

也许有人会问辩护时纠结于回避制度有什么用？那我就要请您看看《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法解释>的解释》第九十七条、第九十八条，《死刑证据规定》的第二十三条、第二十四条了。尤其解释的九十八条、证据规定的二十四条明确的规定了违反回避制度的司法鉴定意见不得做定案的根据，大家说这是不是有效的辩点，所以说这些问题看似程序性的问题，但是却能有效的解决实体性问题。

我们曾经办过一个毒品案子，这个案子共有三个同案被告人其中两人是夫妻另外一个是雇员，我们的当事人是零口供，一审判处我们的当事人死刑立即执行并处没收个人全部财产，定案的主要证据依据的是他妻子的口供，当时在他家四轮车的底下搜出来纸箱子装有75万元人民币作为毒赃认定为涉案的物证，再有就是当事人本人与他的雇员的通话记录和雇员多次矛盾的供述，他的一审判决书认定他本人及雇员为贩卖毒品罪的共犯，对他妻子则按照《刑法》第350条掩饰隐瞒毒品毒赃罪来认定的，理由是他交易完毒品把钱带回家后，把钱藏了起来，出外打麻将过程中，总是心神不定怕被警察查出来出事，就打电话让他妻子把钱藏起来。他妻子把钱藏在四轮车下。妻子到案后在公安机关供述所藏的钱是丈夫买毒品所得。这种情况下，二审中我们如果把他妻子供述的证据效力提出合理、合法的理由，让法庭不予采信或者产生怀疑，除了钱作为物证具有证据效力以外，即便综合全部在案证据这个案件事实就模糊了。我们怎么辩的呢？我们发现了一个非常重要问题，核心就是侦查机关违反了翻译的回避问题，最终就把这个案子就搞定了，最后这个当事人二审改判了死缓。怎么辩的呢？我们发现侦查机关对当事人妻子的讯问笔录存在的问题是，他妻子是傣族，其中一名侦查人员也是傣族。第一次讯问笔录有如下对话：其中一名警察问：“我用汉语问你问题你能听懂吗”？当事人妻子回答：“我听不太懂”。这名侦查人员继续问；“我旁边的这位警官傣族，我和你（指与当事人妻子）对话，他给咱们两人做翻译，我来记录，你看可以吗”？，当事人妻子回答：“可以”等等。侦查机关总计给当事人妻子做了四次讯问笔录都是这两名侦查人员，我们提出质疑的问题就是：就是侦查人员可不可以做翻译？根据《刑事诉讼法》一百〇八条（《刑事诉讼法》修改前是一百〇六条）、二十九条（《刑事诉讼法》修改前是二十八条）、三十二条（《刑事诉讼法》修改前是三十条）的规定是绝对不行的。最终二审法院综合本案没有抓获下线、没有证据证明毒品来源、毒品没有查获实物等情况改判当事人死缓。

翻译人员、鉴定人员回避问题，合议庭的组成集中审理原则的问题，法官、检察官没有员额的问题、见证人不适格的问题等等案卷中存在的取证程序和诉讼程序的问题都是刑事辩护律师做程序性辩护的抓手，办案单位在案件中存在的这些程序性问题，实际上是在规范层面违法造成的，只要辩护律师对程序性法律规范掌握娴熟，面对案卷中存在的问题就能轻而易举的发现，而且案卷中所存在的这些问题是刚性的、不可逆转的，没有可以解释和补正的余地。所以我才在毒品犯罪辩护方法上把程序辩护作为优选项并且着重使用并加以放大，通过所近期办理的黑恶犯罪、合同诈骗犯罪、杀人犯罪等案件从辩护效果来看，把程序性辩护做为辩护方法的优选项也是屡试不爽。

为了能够条分缕析的这个程序辩护说清楚，我把程序性辩护从案件事实形成逻辑上把它分成两大类程序，一类是诉讼流程程序，大致是按《刑事诉讼法》中所规定的公、检、法的办案流程和衔接流程来把握，以上我所分享的案例大多是流程程序上的问题给我们律师辩护带来的有利空间；另一类是取证程序，主要是指侦控机关收集、固定证据时违反法律规范而导致证据的证据资格或者证明力存在问题给我们律师在辩护时提供了有利的机会。为了形象一点说透其中的道理，我通常把一个案件事实比作是一条河流，河流中的水，就是案卷的证据，证据的源头就是河水的源头，源头如果出现污染，整个水在流下来的时候就是污水，证据同理；水流在流转的过程中被污染、被截断亦如此，证据同理；我通常也会把河道称为诉讼流程，就是河道如果出现堰塞湖现象，出现被改道现象就如同案件在诉讼程序上出了问题，这些都是我在毒品犯罪案件中总结出来的程序性辩护的经验和辩点，为了能够从架构上把六要素辩护法做到协调统一，我就称它为六要素辩护的领衔要素程序辩护。

（2）

六要素辩护法之第二个路径就是定性辩护。我把它分成两大模块，其中一个模块是行为定性。其要义就是行为的有无、此行为与彼行为界定，基本上是与《刑法》理论中对行为性质的评价和《刑法》分则对罪名与罪状的表述是一致的，辩护人只要围绕事实、证据等通过行为人的行为是否满足成立某种罪名的要件来辩护即可，具体不再展开；另外一个模块是品质定性，主要是行为人涉案的物质是什么物质，是毒品还是易制毒化学品；是甲种毒品还是乙种毒品；是真毒品还是假毒品；通过对案例的提炼和经验的总结，我认为，行为人涉案的物质品质的不同所涉及的罪名和承担的法律责任就不同，比方说贩卖毒品罪和非法买卖制毒物品罪量刑就不一样，非法买卖制毒物品罪最高刑是多少年？是十五年。贩卖毒品罪最高是死刑，量刑不一样。好了，举个例子，现在毒品都有毒源地，行为人某甲从江苏的盐城购买盐酸羟亚胺准备销售到北京某区，他雇佣某乙自驾货车运往北京，假如遇上某段高速修路绕道走，结果绕道道走的路特别颠波，经过几番折腾某乙终于开车回归到高速，结果在高速路收费站遇到警方公开查辑违法犯罪，乙某及所开车辆被查获。经检验乙某车上所装在的物品中检出大量的毒品氯胺酮。天呐，怎么能检出这个东西呢？当然我们也会不可能啊。但是，这侦查机关就检出氯胺酮这东西了，那么，侦查机关会对乙某栽赃陷害吗？当然不会，那为什么乙某车辆运输的是盐酸羟亚胺就变成了氯胺酮了呢？因为盐酸羟亚胺它只需要加热到一定的温度，就会扩环重排变成氯胺酮（盐酸羟亚胺虽然被列管为易制毒化学品，但从有机化学角度分析它与氯胺酮属于同分异构体，依据《精神药品目录》备注2的表述:上述品种包括其可能存在的异构体（除非另有规定），将来是否能够被调整为毒品，还有待于各方面的研究以及共识）。此案全案破获后，假如侦控机关不听某甲、某乙的辩解，那么，当时检验检出来的氯胺酮，对某甲以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任，假定查获的数量为300公斤，那么某甲的量刑就涉及死刑了，而某乙则会以运输毒品罪追究刑事责任的，量刑当然也涉及死刑。反之，辩护律师能够用文献和原理结合案件事实从专业角度提供辩护，让裁判回归到案件的本真，某甲的罪名就应该是非法买卖、运输制毒物品罪，量刑最高就是十五年有期徒刑，某乙的罪名应该是运输制毒物品罪，量刑最高也就是十五年有期徒刑（这是一个假设的案例，不考虑某甲是否明知买方购买该宗盐酸羟亚胺是否用于制毒等因素）这个例子是品质定性辩护中，对行为人涉及的是什么物质的辩护。

还有的品质定性辩护，是审查判断行为人涉及甲种毒品还是乙种毒品的辩护。依据2016年4月11号生效的《最高人民法院关于审理毒品犯罪问题若干问题的解释》、2004年国家药品食品监督管理局公布的《非法药物折算表》、国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2016】38号文公布的《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》、国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2017】52号文公布的《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》国家禁毒委员会办公室以（禁毒办通【2019】6号）文公布的《3种合成大麻素依赖性折算表》、《170种新精神活性物质依赖性折算表》，除最高人民法院司法解释明确规定对行为人涉案毒品名称和数量进行定罪量刑的以外，行为人涉及解释之外的名称的毒品种类的定罪、量刑要依照以上几个折算表的折算比例进行折算。比如毒品是海洛因还是吗啡，吗啡就是100克，海洛因就是50克，它们2:1关系；氯胺酮和海洛因的换算比现在是：氯胺酮死刑案件比10:1，非死刑案件是20:1：摇头丸就100克换算成海洛因就是50克，它们之间的换算比就是2:1的换算关系，甲基苯丙胺和海洛因换算是1:1，就是50克的甲基苯丙胺等于50克海洛因。我们律师辩护时一定要注意涉案毒品的品种对被告人定罪和量刑的重大影响。

再有的品质定性辩护，就是真毒品还是假毒品的问题，比如行为人主观故意是购买真毒品进行贩卖，结果买到的是假毒品并且出手贩卖，这就涉及到他的罪名和犯罪形态的问题，当然经鉴定毒品的品质确实是假的，贩卖毒品罪的罪名是成立的，品质为假的毒品对行为人的量刑产生了积极影响，因为犯罪形态发生了辩护属于犯罪未遂。如果行为人明知毒品品质就是假的而进行贩卖，就成立了诈骗罪。

总结：我的辩护方法体系中的定性辩护包括两个模块，一个是行为定性，一个是品质定性，在具体案件的辩护中跑不出这个范围。

（3）

人民法院审理毒品案件的理念就是数量加情节。说到这里我提到了一个“量”字，是数量问题，是法院的法官在定罪和量刑时的所思所想。那么，我们辩护律师呢？我们的对策是什么？这就导出了我的辩护体系种第三个辩护的路径，那就是定量辩护。

我所说的这个定量辩护具体内涵是什么？包括哪几个方面？因为时间原因我就不卖关子了，我所说的定量辩护包括数量和含量两个模块、两大部分。我之所以这样思考我的方法体系中包括这两大部分，主要考虑了最高人民法院在审是2008年大连会议纪要和2015年的武汉会议纪要里面对数量和情节的一些规定，加上《最高人民法院关于审理毒品犯罪若干问题的解释》以及最高人民法院和地方各级法院公布的指导案例和典型案例对毒品犯罪案件的审判思路，从而提炼和总结了定量辩护的方法来加以应对。

我前面说了法院的审判原则就是数量加情节，这也提示我们毒品数量的问题,也是我们律师辩护所必须关注的一个指标或者说是一个核心事实的问题。对于数量影响量刑的程度到底有多大，我从最高法的案例中总结出“无数量不死人”这样一个法则，在辩护语境中可以说放之四海而皆准。把数量做为一个辩护模块，需要考虑的因素非常多而不能仅仅停留在案卷里的“称重笔录”或者“称量笔录”的形式要件上，需要考虑的也仅仅是两高一部《办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条到第二十条的法规范所规定的那些，还要考虑称量主体是否适格、称量工具除了有质检部门的检定证书以外，是否符合《计量法》及其实施细则所规定的出厂合格证、是否是假冒伪劣的称量工具，称量工具的保管与使用是否受到环境因素的影响等等这些都是律师辩护时考量的基本因素，不可有所偏倚或者对对细节有所忽视。

举个小例子。一个零包贩毒的行为人。他每次贩卖的数量很小的，比如一般都是几克。假如警方破案控制了他、把他给抓了。现场查到了称，是他卖毒品使用的，侦查人员用他贩卖毒品的称当场称量了涉案的毒品，公诉机关以此数量来指控犯罪，请问可以吗？我们来看看《刑事诉讼法》第一百四十一第二款怎么规定的，它规定：对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁，这是一条强制性规范。也就是说侦查机关扣押的财物是严禁使用的，这个案例中侦查机关扣押的行为人的的称被使用了而且公诉机关还是用的违法使用的称称出来的数量做为指控犯罪的数量这可以吗？是不是该案的核心证据在证据资格上出了问题，同时证明力出现问题了。这是不是我们辨点呢？

接下来我要说的就是涉案毒品的含量问题。1979年《刑法》中对毒品犯罪没做有关含量的规定，但在之后的1994年最高人民法院对1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》所做的解释就规定了毒品最低含量要以25%来折算，后来由于毒情蔓延趋势严峻，为了治理毒品犯罪的需要，到了1997年《刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的毒品计算，不以纯度计算，直至2000《南宁会议纪要》犹抱琵琶半遮面露出来大量掺假和新型毒品案件要做含量鉴定，到了2001年最高人民法院在指导案例和典型案例的裁判要旨里提出来毒品死刑案件应当有含量鉴定的观点。到了2007年最高人民法院 最高人民检察院 公安部《办理多犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定了可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。到了2008年《大连会议纪要》就明确来成分复杂的新型毒品案件和死刑案件应当有含量，直至2016年两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条明确规定了五种情形应当有含量鉴定。第一个就是死刑案件，第二个半成品、液态态或者固液混合的要做。第三个是大量掺假的，第四个是成分复杂的新型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能判处七年以上有期徒刑的。第五个就是人民法院、人民检察院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。到了2019年甚至连易制毒化学中一类的易制毒化学品，可能判处七年以上的二类易制毒化学品也有进行含量鉴定的要求。所以说含量鉴定是非常重要的。从生理属性和化学毒害的属性上来说，毒品含量低，它的危害性就小，反之，毒品含量高，危害性就打。比如说麻古，规范术语叫甲基苯丙胺片剂，司法实务中常见的就是5%~30%的含量，它与毒品案件死刑案件挂起钩来怎么计算？就是两倍。假如冰毒，如果是2公斤判处死刑，那么麻古就是4公斤。正常的海洛因含量是5%至60%之间，冰毒的含量在50%至90%之间，氯胺酮在60%至99%之间，明显低于前述含量范围的，人民法院在量刑时会酌情考虑从轻判处。因此说，形态不同，含量不同会导致危害性不同，对于被告人是否适用死刑或者被判处重刑就有了我们律师的辩护空间。

（4）

我的辩护方法体系中的第四个路径就是情节辩护。前边我已经提到最高人民法院在大连会议纪要和武汉会议纪要和相关的指导案例里面确定了审理毒品案件的基本原则就是什么？是“数量加情节”。这里所说情节，就是我们通常所说的法定情节、酌定情节；罪前、罪中、罪后情节。在毒品案件中除了这以外还有其他的一些特殊情节，比如技侦、特情等侦查措施所延伸出来对被告人量刑有利的情节。卢埃林指出，“法律是不断变化的规则，是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测，因而是不确定的”。由于法律的这种不确定或者模糊性会影响到法官在运用规则时对裁判对象存在犹豫，这时候就给了律师利用案件事实和行为人自身存在的情节进行辩护，尤其是酌定情节的辩护提供了广阔的空间。至于法定情节中的自首、立功、坦白、未遂、中止、预备，如何用好、用足那是辩护人的基本功在这里就不赘述了。

（5）

六要素辩护法的第五个路径就是就是运用环境辩护。这里所说的环境就是国内环境和国际环境、国家的整体政策环境和刑事政策环境，了解并懂得运用这种环境因素为辩护提供支撑对于毒品案件而言是非常重要的。为什么？我们通过大数据检索的案例得知，行为人在西双版纳州涉及海洛因或与之等量的冰毒或者换算后与之等量的麻古犯罪与同样数量的毒品犯罪在昆明市就是在量刑上就是有较大差距，尤其是涉及死刑的案件，再与北京相比就更不一样了。所以，这也我们在做毒品犯罪辩护时为什么要对案件管辖的侦查、司法机关这么在意而对管辖权揪住不放，从程序上争管辖，其实就叫躲开，这边毒品形势严峻到那边相比就宽松些，那边可能量刑就轻，这边下手就重，有的地方是法官持重刑主义理念，有的地方法官是轻刑主义者就趋同于轻刑，所以，案件辩护的过程中对环境的判断与选择也是我们律师重点要考虑的。所以，在一个案件里面，辩护律师要不是从宏观角度站在一个高度上看环境的问题，他的辩护很难有成效成功。

（6）

环境之外，最后一种叫辩护路径叫寻找模式，我这也是六要素里面最后一个板块，寻找模式对于我们律师来讲非常重要，主要原理就是寻找到侦查机关启用了特情、是否启用了控制下交付的侦查模式，收否采取了技侦手段，只有清晰了这些，我们才能从整体上把控辩护的节奏，我们要知道侦查机关是否使用了上述侦查措施，这种措施启用的时间、具体方式等对于我们律师辩护而言是重要的突破口。

第五个方面穿插与补充：

接下来给大家穿插一点鉴定专业方面的小知识。为什么我们办理的毒品犯罪案件中有一种证据叫理化检验报告或者叫物证检验报告、检验报告，而不叫司法鉴定意见呢，检验报告与司法鉴定意见书它俩是一回事不？其实，只要有心，稍微去研究一下这方面的知识，就会发现它们都是广义上的司法鉴定意见书，这一点一定要清楚。清楚这个以后我们就会说审查判断检验报告就要按照司法鉴定意见的这些规则来进行审查，只有这样才能有效。那么，到底检验报告和司法鉴定意见有什么区别呢？它的区别很大，检验报告我说了它叫同种属鉴定，或者叫同种类鉴定，什么是同种属或者叫同种类，就是说被审查的检验检材和已经存在的标准物质，它们是同一类物质，而不具有同一性；司法鉴定意见书是同一性认定的鉴定结论，比如说现场留下的血迹，公安机关对该生物检材进行提取以后，就会对它的DNA基因组做一个检验，这种情况下它是受审查的客体，也可以叫做受审查的对象，然后从嫌疑人身上提取相关的生物检材（被寻找的客体）并对该检材的DNA基因组也进行检验，最后再对两者做比对检验，来确定现场留的血迹中的DNA和嫌疑人身上提取检材中的DNA是否为同一个人的，这就叫同一性认定，鉴定机构出具的文书就叫司法鉴定意见书。

所谓的同种属或者同种类鉴定，就是根据涉案物证的种类属性特性，来确定物证种类的鉴定。种属特性是由物证的本质属性、物证产生和形成条件以及物证所处的环境因素所决定的，这些因素或条件对该种属每一个客体而言是共同的，而对其他种属客体则并不具备。每一种属的客体至少又一个稳定的特征与其他种属的客体相区别，通过检验确定了这些种属特征也就认定它所属的客体种类。简而言之，就是把现场查获的这些疑似毒品的物证提取检材样本送鉴定机构进行检验，通过检验得出该受检样本的质谱图与数据库中已有的标准物质的图谱进行比对，如果种属特征相同，则可以认定该疑似毒品物为何种毒品。

通过以上简析，我们可以看出来同一性认定与同种属认定检验有很大区别，种属鉴定在程序上只有直接检验和评断检验结果两个步骤，种属认定鉴定的对象一般情况下仅有送检的检材样本而没有比对检验样本，当然少数情况下才有取标准样本作为对照和参考。

第六个方面从宏观方面略谈质证

接下来我们简单说说毒品犯罪辩护质证的问题。首先有一个事情大家要清楚，什么是质证，怎么质证？怎么质证，我们先不谈。那什么是质证呢？质证包括哪些内涵，有人就认为，质证就是说证据存在的毛病，我认为这个也是有道理的，但是我说有道理并不代表这个观点能够全方位、全景的来解读质证这个概念。我个人认为，：所谓的质证是指原告、被告或者控辩双方在法庭的主持之下，对证据进行说明、辩驳、质疑和评价。这四个方面都是质证必须要做的。比如说我们认为这个证据存在这样问题那样问题，观点提出来以后却不评价该证据能否作为证据使用并建议法庭不予采信或者采信这个是非常重要的。既然是质证就要对证据进行说明，然后进行质疑，然后辩驳，然后进行评价。我认为这四个方面要面面俱到一个都不能少，作为辩护律师必须进行全面表达，而不是发表无异议的质证意见或者仅对证据的证明方向发表意见，要做就做精细化辩护，把证据存在问题的所有细节我们都说出来。还要提醒大家注意到你说出这些证据上存在的问题是用什么方法来解读很重要。我个人认为，是用证据规则来解读既规范、又专业、又标准，不知道对不对。比如说最佳证据规则，大家就知道一定是原物原件，对吧？这是最佳证据规则，比如说非法证据规则，一定是侦查机关非法获取的，要排除；比如意见排除规则就是评测性的意见、猜测性的东西都不能做证据是吧？传闻证据规则是指是在法庭之外作出的，在法庭内使用的言辞性证据，具有转述，这种证据的效力远远低于证人法庭审理过程中的直接言词表，在我们国家已经有关键证人到庭、鉴定人等到庭接受质证的规定，落实起来还需要时日，证据规则还包括证据裁判规则、口供补强规则、庭审质证规则、口供补强规则、程序法定规则等等一系列，我们就是要用这些规则来进行质疑的，来挑出证据存在问题的。同时，我们还要注意到所法律文本上是有证据惩罚规则的，目前看这个概念是我首次提出来的，全国是我第一个提出来。我的观点是：我们用证据规则去质疑证据。但是我们质疑之后，质疑的结果能不能有扎实的落脚点非常关键，那就是一定要把对证据效力的评价得出一个确实、可靠的结论，告诉法庭控方所举证的证据不能被法庭采纳，因为什么，我们要把理由告诉法庭。用证据规则作为手术刀去解读证据，用证据惩罚规则去惩罚证据，使得证据失效而不被采纳。通过梳理我把证据惩罚规则的规范体系总结出来了要是把这些总结出来：第一层级《刑事诉讼法》相关司法解释所规定是非法证据，这个是分别散见于2010年排非规定，2017年排非规定，2018年排非规程和《刑事诉讼法》及其解释，这里面条文规定的是不能做证据使用，这主要的是指言词性证据，也就是主观性证据，既涉及到被告人的供述和辩解，也涉及到被害人的陈述，更涉及到证人证言，这是惩罚规则第一类；第二类不得作定案根据，主要是物证书证存在重大瑕疵，可裁量排除的，可裁量排除就是物证、书证有瑕疵，如果不能补证或者作出合理说明的这是一种可裁量排除，第三类是2018年修改刑诉法以后的司法解释、《公安机关办理刑事案件程序规定》规定的不得做定案根据的情形，主要是指通过搜查、勘验、检查、鉴定等程序获取的证据，未经被告人、犯罪嫌疑人辨认的，因为没有与行为人、案件事实建立起来关联性，不得做定案根据，这是第三类。第四类不得作为定案根据的情形是鉴定意见类的证据，我们可以看到死刑证据规定的24条和最高院新的司法解释的第98条，它分别列了9类不得做定案依据的，我们一定要逐项检验和审查。还有最后一类，是我个人总结的，就是定罪证据确实、充分，量刑证据存疑这一类，主要是指物证、书证有瑕疵对认定案件事实影响不大的情形，从证明标准入手请求法庭予以量刑减让。

我的总结

由于时间原因，今天我们就分享到这里，最后做一个小小的总结：霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑而在于经验，在中国语境下我不这么认为，我认为法律的生命一半在于逻辑，一半在于经验。我今天从刑事辩护反思到重构，从毒品犯罪辩护的一般原理到经验，到方法给大家搭建了一个毒品辩护专业知识框架，因为不是专题对分享的问题没有逐项展开，也没有深挖，算是做了一个知识概要的简易版分享有缺陷，也有错误，希望接下来有机会我们能够继续沿着专项主题进行交流和探讨。谢谢大家！

（注：本文系录音整理文字稿，如有文字错误，敬请谅解并提出宝贵意见。）