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裁判要旨

组织卖淫罪与容留卖淫罪都属于卖淫嫖娼类的犯罪行为，因而在司法实践中会发现，此类罪名的客观行为出现交叉包容的情况，在审判实务中，此罪与彼罪的界限较为模糊。审判人员在此类审理案件时，不能将组织卖淫罪与容留卖淫罪的共同特征作为组织卖淫罪的本质特征，必须精准把握组织卖淫罪的最本质核心特征，也是它区别于其他卖淫嫖娼类犯罪的特征——其组织性，而其组织性又体现在组织者对其他卖淫者的管理、控制或支配上。对组织卖淫罪中组织、管理、控制进行严格的定义，才能做到罪行相适应。

基本案情

福建省闽侯县人民检察院指控：2017年8月左右,被告人李某某租赁了闽侯县南屿镇南井村南江53号一民房，开设了一家无名按摩店，并前后招募詹芳等五人在该按摩店内从事卖淫活动。被告人李某某在经营按摩店期间规定了卖淫的价格及分红，同时规定了卖淫人员的上班时间及请假制度，介绍、调度卖淫人员外出卖淫，并提供卖淫人员在按摩店内卖淫期间的饮食，提供避孕套供卖淫人员购买使用。

2018年4月23日晚，福州市公安局上街（高新区）分局民警查获该按摩店，抓获被告人李某某、在该按摩店内正在从事卖淫违法活动的卖淫女覃某某、张某某、林某某、袁某某、詹某五人及嫖客四人。

被告人李某某辩称，涉案按摩店平常都是经营按摩服务，自己很少在店里，店内5名员工都是自己接待客人，自己负责买菜、做饭、打扫卫生，平时打扫时没有发现避孕套或纸之类的物品；店里没有避孕套，自己在淘宝网购买的避孕套是帮其嫂子购买；之所以要求5名员工没来上班要和自己打招呼是为了确定要准备几个人的饭菜，员工们也没有向被告人请假；店内员工没有外出为别人提供服务。店里有按摩床、按摩膏、洗脚桶、洗脚药水，一楼用于提供洗脚服务、二楼三楼用于提供按摩服务，是因为一楼空间小且担心洗脚水弄湿地面；由于自己贪图便宜，所以没有购买正规的按摩床，而是使用宽一米的一般床铺。招聘员工时，对方自称会按摩的，就招聘进店，没有太多要求，被告人自己也会按摩。

被告人李某某的辩护人辩称，1.被告人李某某经营的按摩店实际是有经营正常的按摩经营活动的。被告人李某某在侦查阶段始终供述其经营的是正常的按摩店，按摩40分钟收费50元；证人林某某、袁某某的证言证实，在应聘时，被告人李某某告知其按摩收费每次50元，店里抽成20元；侦查人员对于这方面的调查非常少，违反了《刑事诉讼法》的规定。2.公诉机关指控被告人李某某组织卖淫的证据不足。其一，公诉机关指控被告人李某某规定了卖淫女的上班时间，但支持这一指控的证据是卖淫女的证言，而几位卖淫女的证言之间是相互矛盾的；其二，公诉机关称被告人李某某规定了请假制度，实际上是由于被告人李某某要负责准备伙食，才要求她们提前告知其，并非为了管理她们；其三，公诉机关指控被告人李某某调度卖淫女外出卖淫证据不足，几位卖淫女称外出卖淫一次500元，由被告人李某某收取后再转350元给她们，但在侦查机关查获的被告人李某某的手机转账记录中并没有相关记录，几位卖淫女并未对外出卖淫的地点进行辨认，侦查机关也没有调取旅馆、酒店等的监控录像、开房记录，仅凭几位卖淫女的口供不足以认定这一事实；其四，公诉机关指控被告人李某某提供避孕套给卖淫女购买使用证据不足，现场仅搜查到5个避孕套，分别属于5位卖淫女，若被告人李某某有提供避孕套给卖淫女，那么按摩店中必然会找到更多避孕套。3.目前的证据仅能证实四个卖淫女仅在2018年4月23日卖淫。公诉机关对于按摩店长期存在卖淫活动的证据是不存在的。在按摩店中未查到记账本、避孕套等相关物证，卖淫女与嫖客、卖淫女与被告人李某某之间的微信转账记录不足以支持公诉机关的主张。

一审法院经审理查明：2017年8月左右,被告人李某某租赁了闽侯县南屿镇南井村南江53号一民房，开设了一家无名按摩店，并前后招募詹芳等五人在该按摩店内从事卖淫活动。被告人李某某在经营按摩店期间规定了卖淫的价格及分红，同时规定了卖淫人员的上班时间及请假制度，介绍、调度卖淫人员外出卖淫，并提供卖淫人员在按摩店内卖淫期间的饮食，提供避孕套供卖淫人员购买使用。2018年4月23日晚，福州市公安局上街（高新区）分局民警查获该按摩店，抓获被告人李某某、在该按摩店内正在从事卖淫违法活动的卖淫女张某某、林某某、袁某某、詹某及嫖客四人以及在店内的卖淫女覃某某。

一审判决后，被告人李某某不服一审判决，提起上诉，其上诉理由是，其既没有组织卖淫，也没有容留卖淫，原判错误。

辩护人的辩护意见是，上诉人李某某经营的按摩店是经营正规按摩服务，袁某某、覃某某、张某某、林某某、詹某在该店内亦是做正规的推拿服务，在提供推拿服务过程中是她们自己接待客人，上诉人李某某没有强迫或限制她们的人身自由，也不知道她们进行卖淫活动，她们的卖淫行为，上诉人李某某是无法监管或知悉的，卖淫人员的证言不能作为定案的依据。上诉人李某某虽有规定上下班时间与请假制度，但不是为了管理而是为了方便准备伙食，才要求提前告知；对于收费项目也只是对正规的服务收费进行定价，上诉人李某某与袁某某、覃某某、张某某、林某某、詹某之间并非管理或隶属关系，而是松散的挂靠关系；原判认定上诉人李某某调度卖淫女外出卖淫的证据只有卖淫人员的证言，而没有相关卖淫费用的转账记录，同时卖淫人员并未对外出卖淫的地点、嫖娼人员进行辨认、指认，本案也没有相关旅馆、酒店等的监控与开房记录，原判对于该部分的认定证据不足；原判以上诉人李某某多次购买避孕套的记录就认定上诉人李某某提供了该犯罪道具给卖淫人员错误，更不能以此认定上诉人构成组织卖淫罪。本案证据仅能证实四名卖淫人员在被抓当日从事卖淫活动，并不能证明上诉人李某某经营的按摩店长期存在卖淫活动。原判认定上诉人犯组织卖淫罪的事实不清，证据不足，定罪错误，量刑太重。

二审法院经审理查明，2017年8月左右,上诉人李某某租赁了闽侯县南屿镇南井村南江53号一民房，开设了一家无名按摩店，并先后容留詹某等五人在该按摩店内从事卖淫活动。2018年4月23日晚，福州市公安局上街（高新区）分局民警在该按摩店抓获上诉人李某某和正在进行卖淫活动的卖淫人员张某某、林某某、袁某某、詹某以及在店内的卖淫人员覃某某。

裁判结果

闽侯县人民法院于2018年12月29日作出（2018）闽0121刑初606号刑事判决：一、被告人李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。二、扣押在案的作案工具钥匙、手机等依法予以没收，由扣押机关福州市公安局上街（高新区）分局依法处理。三、继续追缴被告人李某某的违法所得，依法予以没收，上交国库。宣判后，李某某向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）闽01刑终199号刑事判决，判决：一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初606号刑事判决的第二、三项，即，扣押在案的作案工具钥匙、手机等依法予以没收，由扣押机关福州市公安局上街（高新区）分局依法处理。继续追缴被告人李某某的违法所得，依法予以没收，上交国库。二、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初606号刑事判决的第一项，即，被告人李某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。二、上诉人李某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。

法院认为

法院生效裁判认为：本案中的卖淫场所由李某某一人经营，卖淫人员覃某某、张某某、詹某、林某某、袁某某均是见到门口的招人广告后，自行到该店卖淫，李某某“组织、招募”行为特征不明显。李某某虽有为卖淫人员提供日常饮食并规定请假制度，但其仅是为卖淫活动提供便利，对卖淫活动起到协助作用，并不能实际加强对卖淫人员及卖淫活动的管理或控制；此外，李某某虽与卖淫人员约定了分成比例，亦有实施与嫖客接洽的行为，但根据上述卖淫人员的证言，嫖资一般都是由卖淫人员自己收取，采取次结方式，且系卖淫人员在从嫖娼人员手中收取嫖资后再按分成比例交给或通过微信转给李某某，李某某没有对卖淫的金额、次数等进行系统的记录，同时，卖淫人员到卖淫场所的时间由自己掌握，卖淫人员是否卖淫以及是否外出卖淫均由自己决定，且嫖客到店后均是自行挑选卖淫人员，李某某对卖淫人员的管理、控制力较低，李某某与卖淫人员之间并没有形成较强的人身控制性。综上，李某某对卖淫人员及卖淫活动的管理、控制均处于松散状态，李某某在卖淫活动中的组织、管理或控制行为较弱，尚未达到组织卖淫的严重程度，其行为仅构成容留卖淫罪。

案例评析

组织卖淫罪与容留卖淫罪都属于卖淫嫖娼类的犯罪行为，在审理中往往会发现这两类犯罪的客观行为存在包容交叉的部分，故而影响审判实务中，对此类罪名的定罪量刑。本案中，被告人李某某的行为便同时符合组织卖淫罪和容留卖淫罪的一些特征，所以为了准确定就量刑，就必须把握住组织卖淫罪的最本质特征为“组织、管理、控制多人进行卖淫”。

一、组织卖淫罪的组织性认定

认定涉案人员的行为具有“组织、管理、控制多人进行卖淫”的特征，那么涉案人员的行为必须具有明显的组织性。在审判实践中，体现为卖淫组织者对卖淫者人身进行控制、对嫖资进行管理以及建立维系组织正常运转的考勤管理制度等。

本案中，李某某虽有组织的行为，但其组织性并不明显，其建立的组织较为松散。首先是其组织的卖淫者可以自由选择到店卖淫还是外出卖淫，可以自由的选择到卖淫场所的时间，嫖客也是自由选择嫖娼对象，李某某对卖淫者的人身控制较弱，并未对卖淫者进行严格的管理；其次，李某某并未对卖淫者的嫖资进行管理，嫖资一般都是由卖淫人员自己收取，采取次结方式，且系卖淫人员在从嫖娼人员手中收取嫖资后再按分成比例交给或通过微信转给上诉人李某某，李某某没有对卖淫的金额、次数等进行系统的记录，所以其并未对嫖资进行系统的管理；第三，李某某虽有规定请假制度，但目的并不在于建立正常的考勤管理制度，而是为了给卖淫活动提供便利，对卖淫活动起到协助作用。其组织的卖淫者可以自由选择到卖淫场所的时间，自由选择卖淫场所，其未建立正常的考勤管理系统去维系卖淫组织的正常运转，导致其建立的卖淫组织松散且自由，缺乏计划性。故而本案中，李某某的行为更像是和卖淫者的合作，而非对她们进行管理的上下级关系，容留卖淫行为也具有一些组织的特征，但容留卖淫的组织行为松散、缺乏计划性，综合全案，从罪行相适应处罚，应认定李某某的行为为容留卖淫罪。

二、组织卖淫罪具有较强的控制性

若要认定涉案人员的行为构成组织卖淫，那么组织卖淫者应对卖淫者有较强的控制。司法实践中，往往有人将“控制”狭义理解为人身控制，认为行为人必须对卖淫者进行“人身控制”，才能构成组织卖淫罪。但是这种观点有失偏颇，“控制”并不完全等同于“人身控制”，该“控制”一词的中文释义是“掌握住不使任意活动或越出范围; 使处于自己的占有、管理或者影响之下”，对于组织卖淫罪而言，其控制特征就应理解为使卖淫活动处于自己的掌握、 管理、支配之下。而人身控制具有明显的强迫性，强迫行为只是组织卖淫罪的手段行为之一，组织卖淫的手段行为包含但并不限于对被组织者人身的控制行为。所以在实务中，组织卖淫罪的控制性往往表现为，有严格考勤请假制度来掌控卖淫者的人身自由；对卖淫者的卖淫行为有较强的管控，可以支配、分派卖淫任务给卖淫者；可以对嫖资进行管理安排，卖淫者的收入受组织者的控制。上述行为都可以认定为控制。而本案中，卖淫者在卖淫场所来去自由，并无严格的考勤要求，人身自由不受限制；卖淫者自由选择嫖客，其卖淫行为也不在李某某的控制管理下；卖淫者自行收取嫖资在转账给李某某分成，其收入也不在李某某控制管理中。所以本案李某某的行为在控制性上也较弱，不构成组织卖淫罪控制性上的要求。

三、组织卖淫罪的认定要求“控制多人”

同时，认定组织卖淫，还应有“控制多人”的情形，其组织管理的卖淫者应达三人以上，组织者与卖淫者应该是一种上下级的领导关系，卖淫者服从组织者的管理安排，形成一种较为稳固的上下层关系。本案中，李某某虽与多名卖淫者进行合作，但应其犯罪行为缺乏严密的组织性和控制性，故其与卖淫者并非稳固的上下层级，而更像是一种合作抽成的平级关系，其犯罪行为认定为容留卖淫更加适合。

组织卖淫罪与其他协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪等卖淫嫖娼类犯罪在客观行为上的交叉包容导致司法实践中对这几类的定罪量刑容易混淆，要准确把握犯罪者的行为最本质的特征，才能准确定罪量刑，罪行相适应，达到刑罚的法律目的。

作者：肖雅琼，福建省福州市中级人民法院

来源：刑事法律专家、刑辨参考