广州刑事辩护律师网，电信诈骗从犯辩护词

吴斌律师 | 诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪研究中心核心成员，刑事律师

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受高某某近亲属的委托，并征得高某某本人的同意，指派吴斌律师、王如僧律师担任本案一审阶段的辩护律师。辩护人与高某某依法进行多次会见，并查阅本案的全部案卷材料，现针对本案提出以下罪轻辩护的法律意见：

一、高某某是受雇于陈某某的打工仔，在本案中起到辅助或者次要的作用，是从犯；

二、起诉书将陈某某、熊某某、范某某、高某某等人均归为一个犯罪团伙的认定是错误的，辩护人认为应该将本案至少分为“一手料组”和“二手料料组”；“一手料组”为陈某某、熊某某、弟某、阿某、阿某及高某某等六人；“二手料组”为陈某某、范某某、肥某、光某、小东和帅哥等六人；两组之间从诈骗的实施方式、诈骗金额的分配等都是相互独立，两组之间属于同时犯，而不是共同犯，因此，高某某不应该为“二手料组”的诈骗行为承担法律责任；

三、起诉书指控高某某等人诈骗所得共计1114036.36元人民币明显事实不清及证据不足，指控的部分犯罪数额错误，辩护人认为应扣减：866246.36元，应以247790元认定犯罪数额；

四、根据案卷材料，可以反映侦查人员在调查本案时存在严重的程序违法行为，导致本案定罪量刑的证据达不到确实、充分的标准，根据存疑有利于被告人的原则，应对高某某从轻处罚；

五、起诉书指控高某某等人因诈骗行为造成一被害人蔡某某自杀死亡的严重后果，但被骗并非该被害人自杀的直接原因，即使贵院认为需对高某某酌情从严惩处，亦需考虑本案并未形成直接因果关系而对其不能过度加重处罚；

六、高某某归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度良好，具有坦白情节，应对高某某从轻处罚。

以下就上述罪轻辩护进行详细论述。

一、高某某是受雇于陈某某的打工仔，在本案中起到辅助或者次要的作用，是从犯

陈某某纠集熊运某、阿妹、弟浓、阿肥及雇佣高某某实施电信诈骗活动，扮演的角色或者说分工会有所不同，而高某某在本案的角色就是一个领取工资的打工仔，主要负责协助陈某某监督其余人员打电话并确保诈骗所得不被侵吞。

1、侦查机关2016年9月4日第一次对高某某讯问笔录中，高某某如实交代了他只是领取工资的打工仔角色，以下是高某某的讯问笔录截图（00468卷四P106）：

2、侦查机关2016年9月3日第一次对陈某某讯问笔录中，陈某某明确说高某某是受雇于他，每月的工资是100元/天，以下是陈某某的讯问笔录截图（00468卷三P9-P10）：

3、侦查机关2016年9月6日第四次对陈某某讯问笔录中，陈某某再次交代高某某只负责接收电话资料，并打印出来分给负责打电话的人员（俗称“工人”、“客服”、“追料人”、“枪手”）实施诈骗，以下是陈某某的讯问笔录截图（00468卷三P29）：

综合上述第一点论述，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”，依法应认定高某某系从犯。

二、起诉书将陈某某、熊某某、范某某、高某某等人均归为一个犯罪团伙的认定是错误的，辩护人认为应该将本案至少分为“一手料组”和“二手料料组”；“一手料组”为陈某某、熊某某、弟浓、阿肥、阿妹及高某某等六人；“二手料组”为陈某某、范某某、肥仔、光头、小东和帅哥等六人；两组之间从诈骗的实施方式、诈骗金额的分配等都是相互独立；两组之间属于同时犯，而不是共同犯，因此，高某某不应该为“二手料组”的诈骗行为承担法律责任

1、侦查机关2016年9月3日第一次对陈某某讯问笔录中，陈某某明确供述了“一手料组”是用“淘宝”、“奔跑吧兄弟”中奖模式进行诈骗，“一手料组”实施完诈骗后，高某某根据陈某某的指示将资料整理成文本文档，发给陈某某，至此，高某某的辅助性工作就已完成，而后陈某某将这些数据资料发给谁，均与高某某无关；以下是2016年9月3日陈某某第一次讯问笔录截图（00468卷三P10）：

2、侦查机关2016年9月4日第二次对陈某某讯问笔录中，陈某某供述了，陈某某收到高某某发过来的文本文档后，陈某某会发给范某某，由范某某、肥仔、光头、小东及帅哥等扮演“公检法”人员实施诈骗，而熊某某、高某某、阿肥、阿妹及弟农等人并不参与“二手料组”冒充“公检法人员”继续实施诈骗，更没有参与分配诈骗金额。以下是陈某某2016年9月4日第二次讯问笔录截图（00468卷三P20）：

侦查机关2016年9月5日第一次对范某某的讯问笔录，范某某明确表示“二手料组”的人员为范某某、阿五、肥仔、光头、小东、帅哥等六人，也印证了“一手料组”和“二手料组”是不同人员且相互独立的两个组织。以下是2016年9月5日范某某第一次讯问笔录截图（00468卷五P8）：

侦查机关2016年9月29日第四次对范某某的讯问笔录中，范某某表示不认识高某某、熊某某等人。以下为2016年9月29日范某某第四次讯问笔录截图（00468卷五25）：

侦查机关2016年9月4日第一次对高某某的讯问笔录中，高某某明确表示“一手料组”的人员为陈某某、高某某、阿肥、阿妹、江哥、弟浓，再次印证了“一手料组”和“二手料组”是相互独立的两个组织（00468卷四106）。

综合上述第二点论述，高某某所在的“一手料组”和“二手料组”是相互独立的两个组，是同时犯关系，而不是共犯关系；高某某所在的“一手料组”不应为“二手料组”所实施的行为承担法律责任。

三、起诉书指控高某某等人诈骗所得共计1114036.36元人民币明显事实不清及证据不足，指控的部分犯罪数额错误，辩护人认为应扣减：866246.36元，应以247790元认定犯罪数额

根据某检公诉刑诉[2017]38号起诉书指控陈某某、熊某某、叶某某、高某某、范某某等人利用虚假中奖信息骗取被害人郑某某、罗某某等65人共计人民币708610元，另外，陈某某等人还利用虚假中奖信息骗取其他人钱财共计人民币395626.36元。

（一）目前尚且缺乏证据证实以下银行卡由高某某等人用于实施诈骗行为，在扣押高某某的物品清单中并没有记载以下银行卡的任何内容，因此，涉及到有以下银行卡的诈骗用卡的诈骗总数额：353520元应当予以排除：胡某卡号尾数为5484的建行银行卡、林某某6217***6514银行卡、邓育某6236***0978银行卡、邓育某6212***9945银行卡、姚福某6217***4013银行卡、孙雅某6212***1944银行卡、翟运某6228***1275银行卡、王某6217***4301银行卡、孙雅某6216***4103银行卡、冯某兵6228***3576银行卡、邱某平6228***1078银行卡、底小某6212***5140银行卡、底某红6228***5376银行卡、张某红6228***9071银行卡、张某红6217***8658银行卡、符某全6212***6824银行卡、未知户名6236***7293银行卡、未知户名62179***9820、建行黄某庆621081***865、未知户名6217***2708、冼某亮6236***3832银行卡、梁某平6212***0029银行卡、梁某平6228***8379银行卡、梁某平6236***9632银行卡、陈某博6217***9502银行卡、顾某兴6236***7350、胡某祥6228***7971银行卡、代某军6212***5232银行卡、张某达6236***3261银行卡、陈某6217***9502银行卡、符某全6236***4947银行卡、建行6236***3832、吴某巍6228***0671银行卡、吴某6217***7479银行卡、丁某兵6236***7312银行卡、戴万某6212***5232银行卡、蔡於某6217***1738银行卡、*礼前6228***7978银行卡、白某谭6230***7535银行卡、蔡某福6210***0716银行卡、梁木某6228***3175银行卡（以下或简称为“本论段提及的银行卡”）。

根据《刑诉法解释》第六十九条规定：“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名……”第七十三条第三款规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

银行卡卡号属于物证的复制件，但本论段提及的银行卡并不在本案被告人的辨认资料中，因此应认定该等银行卡与高某某等人无关，且高某某等人并没有用该等银行卡实施诈骗，相关诈骗事实的指控均不能成立。

因此，侦查人员向高某某出示了被查扣U盘中的被骗人信息，从中可知并不存在以下28名被害者：毛某某6000元、徐某某3000元、王某某21000元、刘某某6010元、陈某某10300元、李某某10000元、冯某某14800元、姜某某6200元、廖某某2400元、彭某某6000元、汪某某6000元、冯某某23000元、周某某70000元、苏某某3000元、王某某6000元、昝某某2700元、吴立某10000元、杨某某15000元、舒某某23010元、张某16000元、邱某某10500元、陈某某6000元、董某某43700元、周某2300元、杨某某6000元、吴某某15600元、何某某3500元、贺某某5500元。综合上述论述，28名被害者共计353520元应当予以排除，这也印证了以上被害者受骗与高某某等人无关，因此以上诈骗事实的指控均不能成立。

（二）高某某所在的“一手料组”是以冒充“淘宝”及“奔跑吧兄弟”中奖实施诈骗，而不是以冒充“公检法、律师”进行诈骗活动，且根据被害人的报案及侦查机关的询问笔录，徐某某、杨某某、龙某某、孟某某、李某某、陈某、杨某某、马某某、王某某、刘某某、周某某等11人均声称是被冒充“公检法”、“律师”等恐吓要起诉被诈骗的被害人，不排除冒充“公检法、律师”的诈骗手段是他人所为，因此，诈骗数额：70200元理应予以排除。

1、徐某某在询问笔录中声称2016年7月21日接到“冒充法院”的人恐吓要起诉他的诈骗电话，并向冒充法院的电信诈骗人员提供陈某某的账号：6228***9077转账3000元，且涉嫌的诈骗短信已经被徐某某删除，转账凭证及转账账号信息也比较模糊，很难辨认。（00468卷六P22）

2、杨某在询问笔录中声称2016年7月16日自己收到“冒充中国好兄弟”的中奖诈骗电话，分两次向陈某某6217***6733的建行账户汇去9000元。（00468卷六P36）

3、龙某某在询问笔录中声称2016年7月17日自己收到“冒充北京法院”的诈骗电话，后向陈某某建行为好6733的账户分两次转了3000元，且其一接到电话就是被声称违约和聊天记录也已经删除。（00468卷六42）

4、孟某某在询问笔录中声称2016年7月30日收到自称是“北京公安局”的诈骗电话，后向对方分两次转账6000元，且没有转账凭证和没有对方的联系电话。（00468卷七P58）

5、李某某在询问笔录中声称2016年8月3日接到冒充“公检法、律师”的诈骗电话，后通过支付宝账号1500***7655绑定的中国农业银行6228***1975向邓某某中国工商银行6212***9945转账6000元，李某某作为未成年人，且短信留了两个自称是王律师和张律师的电话，诈骗成功的方式冒充“公检法、律师”，再者，李某某是未成年人，指定辅警作为她的见证人，询问笔录存在瑕疵。（00468卷七74）

6、陈某在询问笔录中声称2016年8月9日接到冒充“北京中院警员故钢”的诈骗电话，后分两次向吴某某建行6236***3279转账3000+3000=6000元，且银行转账记录只有一个3000元，陈述的案情与汇款记录对不上。（00468卷七82）

7、杨某某在询问笔录中声称2016年7月27日接到冒充“北京法院的李警官”的诈骗电话，后向邱某某6228***51078汇了6000元，但向不知名账号62179952001200****4汇款1000元存疑。（0098卷三P75）

8、马某某在询问笔录中声称2016年7月10日接到声称是“北京法院”的诈骗电话，后向陈某某6217***0600的账号转账2000元。（0098卷三P99）

王某某在询问笔录中声称2016年7月28日接到自称是“北京市法院工作人员”的诈骗电话，后通过无卡存款的方式共2次向邱某某6228***1078的银行账号转账7200，且存款属于无卡存款，又是冒充“法院人员”实施诈骗。（0098卷四P83）

刘某某称在2016年7月30日接到冒充“北京法院”的诈骗电话，后分两次向李某某6217***7082的银行卡转了6000元，且没有支付凭证和银行流水；（0098卷四90）

11、周某某在2016年8月29日的询问笔录中称，其收到“中国好声音”的诈骗信息，后被自称“律师”的恐吓要起诉，然后用现金向账户名为张某某、卡号为6214***1051银行卡转账三次，第一次转了7000元，第二次转了2000元，第三次转了6000元（0098追卷六P74）。但周某某向某某派出所提交的客户凭条中显示收款人账户为“62145864800030****1”（0098追卷六P75）。而公安机关并没有调取张某某银行卡以上交易记录。

综合上述论述，徐某某、杨某、龙某某、孟某某、李某某、陈某、杨某某、马某某、王某某、刘某某、周某某等11人均声称是被冒充“公检法、律师”等恐吓要起诉被诈骗的被害人，总金额：70200元理应予以排除。

（三）起诉书指控高某某等人骗取陶某、杨某某财物的证据材料是被害人的陈述，而没有其他证据相互印证。

1、根据陶某2016年8月21日的询问笔录，陶某受骗后将3000元现金存入户名为胡某账号为6217***8612的银行卡中，又以自己的中国邮政储蓄银行卡账号6217***1506向户名为林某某账号6217***6514的银行卡中转款1000元，且林某某的账号流水只有3000元收益并没有汇款方账号信息，但根据高某某U盘拷贝出来的用于诈骗的银行卡信息是没有林某某6217995200156626514的账户信息。（00468卷七P23）

2、根据杨某某2016年11月26日的询问笔录，杨某某受骗后向户名为孙某某、账号为6217***3406的银行卡汇款5000元，又向户名为李某某、账号为6210***0268的银行卡分两次付款11000元，但没有杨某某的银行账户汇款信息，也没有银行的有关流水信息。（0098对卷三P69-70）

3、根据刘某某在询问笔录中声称2016年7月19日被骗了6000元，但是却没能提供银行的转账凭证和银行流水，根本无法确认她是否被骗，即使确定被骗，也不能确定是被何人所骗。（0098卷四48）

4、根据骆某在询问笔录中声称2016年6月21日收到中奖30万的诈骗短信，后向卡号6217***3406转账3000元，但是只提供了1000元的汇款凭证，且户名不详。（0098卷三P53）

5、根据许某某2016年8月1日在公安机关的报案记录及公安系统记录，显示只有许某某被骗6000元的报案记录，却没有询问笔录、银行转账记录及银行流水，且没有其他任何证据进行佐证，因此，应当予以排除。（0098卷七19）

6、根据余某2016年8月9日在公安机关的报案记录及公安系统记录，记录了余某向吴某某6236***3279银行账号转了6000元，但是却没有询问笔录、银行转账记录及银行流水，且没有其他任何其他证据进行佐证，无法证明余某是否存在被骗，即使存在被骗，是否与高某某等人有关，均是未知数。（0098卷七32）

综合上述论述，恳请贵院对诈骗犯罪金额扣减35000元。

（四）起诉书指控高某某等人骗取刘某某、陆某某等人财物的证据材料不足，部分诈骗数额没有其他证据相互印证，应当予以扣减。

1、刘某某在2016年7月29日的询问笔录中，称被恐吓到法院起诉，然后向李某某6236***1265银行账号转1400元，刘某某提供的银行对账单不能反映支出情况，因此，不予确定具体的资金流向，因此，恳请贵院对诈骗犯罪总数额扣减1400元。

2、根据陆某某2016年12月16日的询问笔录，陆某某称其在2016年8月16日用支付宝分别向吴某某的工行卡转款5000元、1000元、4000元、4000元（0098追卷六P21）。

但从侦查人员调取吴某某6212***9896的账户明细可知，摘要上显示“陆金中支”的转账款项分别是1000元、4000元和4000元，并不包括陆某某声称的第一次支付的5000元。而2016年8月16日吴某某工行卡收到的5000元，在摘要上记载的是“支付宝转”（0098卷九P25、追卷九P43）。从银行卡明细清单在摘要一栏中的具体且有区别性的描述，可合理推断吴某某工行卡收取的5000元并非来自陆金中。

因此，在没有其他证据证实摘要内容为“支付宝转”的5000元转账是来自陆某某的情况下，关于高某某等人诈骗陆某某14000元的指控仅有被害人陈述为证，不能达到确实、充分的证据标准，故仅应以9000元认定本起指控的诈骗数额，恳请贵院对诈骗犯罪总数额扣减5000元。

3、刘某在2016年12月26日的询问笔录中称：“我的农商银行卡是6230***5538，这是我的工资卡，我的支付宝账户就是我的手机157***7710。我是分两笔转过去的，一笔是2500元，还有一笔是3500元……我就到洛舍镇上的邮政储蓄银行朝对方的账户里打了5500元过去（追卷六P32）。”但刘某并没有指出收款方银行账户的任何信息。

根据侦查人员调取吴某某6212***9896的银行明细清单，2016年8月17日刘某曾向吴某某以上账户转款2500元、3500元，但并没有5500元的任何转款记录（卷九P25、26；追卷九P43、44）。

由于指控高某某等人诈骗刘某11500元的犯罪事实仅有被害人陈述为证，不能达到确实、充分的证据标准，故仅应以6000元认定本起指控的诈骗数额，恳请贵院对诈骗犯罪总数额扣减5500元。

综合上述论述，恳请贵院对诈骗犯罪金额扣减11900元。

（五）追加起诉决定书中称高某某等人“还利用虚假中奖信息骗取其他人钱财共计人民币395626.36元”，但未提供任何的证据予以证实，因此以上指控不能成立。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”《刑诉法司法解释》第二百四十一条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定”，由于控方未履行被告人有罪的举证责任，因此应不予认定高某某等人还诈骗了421451元的“事实”。

综合第三点的论述，考虑到大部分犯罪数额认定方面存在事实认定不清、证据不足，扣减相应无关的犯罪数额后，建议贵院以247790元认定高某某等人的犯罪数额。

四、根据案卷材料，可以反映侦查人员在调查本案时存在严重的程序违法行为，导致本案定罪量刑的证据达不到确实、充分的标准，根据存疑有利于被告人原则，应对高某某从轻处罚

（一）异地执行拘传、拘留存在程序违法

1.异地执行拘传程序违法

2016年9月4日04时00分至2016年9月4日07时00分，高某某被拘传至某某省某某市某某执法办案区接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向高某某出示了警察证（00468卷四P4）。高某某第二次接受讯问的地点是某某省某某市支队办案区，时间是2016年9月4日8时00分至2016年9月4日11时00分（00468卷四P113）。直至2016年9月4日16时，某某县公安局才向高某某宣布拘留（00468卷一P6），并于2016年9月7日23时才将高某某送至某某县看守所。

2016年9月3日20时10分至2016年9月4日1时00分，陈某某被拘传至某某省某某市刑警支队询问室接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向陈某某出示了工作证件（00468卷三P4）。陈某某第二、三次接受讯问均是在某某省某某市公安局刑警支队讯问室进行的（时间是2016年9月3日至9月4日，00468卷三P13、22）。直至2016年9月4日16时，某某县公安局才向陈某某宣布拘留（00468卷一P4），并于2016年9月7日23时才将陈某某送至某某县看守所。

2016年9月3日23时30分至2016年9月4日3时00分，熊某某被拘传至某某市公安局刑事警察支队执法办公区接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向陈某某出示了人民警察证（00468卷三P106）。熊某某第二次接受讯问也是在某某市公安局刑事警察支队执法办公区，时间是2016年9月4日4时00分至2016年9月4日7时00分（00468卷三P115）。直至2016年9月4日16时，某某县公安局才向熊某某宣布拘留（00468卷一P5），并于2016年9月7日23时才将熊某某送至某某县看守所。

2016年9月14日21时08分至2016年9月14日22时05分，叶某某被拘传至某某市公安局刑事警察支队办案区讯问室接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向叶某某出示了警察证（00468卷四P4）。叶某某第二次接受讯问也是在某某市公安局刑事警察支队讯问室，时间是2016年9月14日19时40分至2016年9月14日20时58分（00468卷四P7）。直至2016年9月14日23时，某某县公安局才向叶某某宣布拘留（00468卷一P8），并于2016年9月21日7时才将叶某某送至某某县看守所。

2016年9月5日4时00分至2016年9月5日8时00分，范某某被拘传至某某省某某市刑警支队执法办案区接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向范某某出示了警察证（卷五P14）。范某某第二次接受讯问的地点也是某某省某某市刑警支队执法办案区，时间是2016年9月5日9时00分至2016年9月5日11时30分（卷五P14）。直至2016年9月5日16时，某某县公安局才向范某某宣布拘留（卷一P7），并于2016年9月7日23时才将范某某送至某某县看守所。

2016年9月4日1时10分至2016年9月4日4时35分，陈某某被拘传至某某市公安局某某派出所办案区接受讯问，但根据讯问笔录民警仅向范某某出示了警察证（00468卷五P38）。范某某第二次接受讯问的地点是某某省某某市第二看守所，时间是2016年9月4日10时00分至2016年9月4日11时00分（00468卷五P45）。直至2016年9月8日23时，某某县公安局才向陈某某宣布拘留（00468卷一P9），并于2016年9月8日23时才将范某某送至某某县看守所。

《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十三条规定：“公安机关对于不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，经办案部门负责人批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”

第一百九十四条规定：“传唤犯罪嫌疑人时，应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印。犯罪嫌疑人到案后，应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束时，应当由其在传唤证上填写传唤结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在传唤证上注明。”

第三百三十八条规定：“异地执行传唤、拘传，执行人员应当持传唤证、拘传证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。”

根据以上法规，在本起案件中，某某市公安局对高某某等人拘传时，并没有出示传唤证和侦查人员的工作证件，也没有责令高某某等人在传唤证上签名、捺指印，而且在异地传唤、拘传时也没有获得协作地县级以上公安机关联系，已违反刑事诉讼相关程序性规定。

2.异地执行拘留程序违法

《刑事诉讼法》第八十一条规定：“公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。”

第三百三十九条规定：“异地执行拘留、逮捕的，执行人员应当持拘留证、逮捕证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当派员协助执行。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百四十条第一款规定：“委托异地公安机关代为执行拘留、逮捕的，应当将拘留证、逮捕证、办案协作函件送达协作地公安机关。”

根据以上法规，在本起案件中，某某县公安局对高某某等人执行拘留时，并没有出示办案协作函件，拘留协作地公安机关应当派员，已违反刑事诉讼相关程序性规定。

（二）相关证据的取得过程存在程序违法

1.电子数据收集、移送程序违法

侦查人员提取蔡某某从QQ空间接收蔡某某的留言是通过对着手机拍照的方式取得的（卷二P21、22）。

《刑诉法司法解释》第九十三条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”

第九十四条规定：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条规定：“物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。”

QQ空间留言信息属于网上聊天记录、（微）博客信息类别，属于电子数据。由于无法对该原始介质进行移送，故而需要由两名以上侦查人员进行提取和复制，并对原始存储介质存放地点作文字说明和签名。但侦查人员对QQ空间中蔡某某的留言（卷二P21、22）的提取，是以手机拍照的方式完成的，并不符合法律的规定，导致电子数据来源不明，无法确定该拍照内容的真伪。

2.勘验、检查程序违法

侦查人员对某某省某某市海甸五东路5号海语花园2栋1201房进行勘验检查时，以及对某某省某某市东红农场得业水果庄内进行勘验检查时，并没有出示公安机关的证明文件，也没有见证人在场的情况下进行勘验检查（卷二P80-117）。

根据《刑事诉讼法》第一百二十八条的规定：“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。”第一百三十一条的规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”由此，侦查人员的勘验、检查程序程序存在严重违法。

《刑诉法司法解释》第八十八条规定：“对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容：（一）勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章……”第八十九条规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。”根据以上规定，如若不能对勘验、检查笔录没有见证人签名的情况进行合理解释或者说明的，则勘验、检查笔录不能作为定案的根据。

3.扣押程序违法

侦查人员对陈某某、高某某、范某某、陈某某财物、文件进行扣押时并没有见证人在场，扣押清单中也没有见证人签名（卷二P44-51）。

《刑事诉讼法》第一百四十条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十四条第二款规定：“查封、扣押的情况应当制作笔录，由侦查人员、持有人和见证人签名。对于无法确定持有人或者持有人拒绝签名的，侦查人员应当在笔录中注明。”第二百二十五条第一款规定：“对查封、扣押的财物和文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚，当场开列查封、扣押清单一式三份，写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人和见证人签名，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。”

《刑诉法司法解释》第七十三条第二款规定：“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的……” 第三款规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

根据以上规定，如若不能对勘验、检查笔录没有见证人签名的情况进行合理解释或者说明的，则本案相关U盘资料等物证、书证不能作为定案的根据。

综合第四点的论述，由于本案定罪量刑的核心证据之一是2016年9月3日在某某省某某市东红农场查获用于储存有可能用来诈骗的人员信息、作案银行卡信息、诈骗短信文本等资料的黑色U盘（相关资料见之于卷十二之一、卷十二之二、卷十三之一、卷十三之二、卷十四之一、卷十四之二），但由于取得以上物件的程序存在严重的程序违法，导致本案定罪量刑的证据不能达到确实、充分的标准，即便在不能排除对以上证据采信的情况下，也应当根据存疑有利于被告人的原则，对高某某从轻处罚。

五、起诉书指控高某某等人因诈骗行为造成一被害人蔡某某自杀死亡的严重后果，但被骗并非该被害人自杀的直接原因，即使贵院认为需对高某某酌情从严惩处，亦需考虑本案并未形成直接因果关系而对其不能过度加重处罚

蔡某某在QQ给弟弟留言时写道：“老弟，当你看到这条说说的时候，我应该已经自杀了，自杀的原因就是因为自己太蠢了（注：省略部分内容）只能以这种方式来结束我的生命，来躲避责骂，我很懦弱对吧（卷二P23）！”

蔡某某在遗书中写道：“我对不起你们，我被人骗了钱，一万元，老妈，你给的钱全被骗光了，我真的没有颜面再见你们，自杀对我来说反而轻松（卷二P55）。”

综合第五点的论述，从被害人蔡某某的QQ留言及遗书可知，被害人自杀的直接原因是害怕遭到家人的责骂。而遭到陈某某等人诈骗，虽然直接导致被害人财产损失的后果，但并不必然会最终导致被害人自杀，逃避责骂才是被害人自杀的根本原因。因而，即便贵院认为本案被告人导致一被害人死亡构成司法解释中规定的酌情从严处罚情节，但亦需考虑诈骗行为与被害人死亡之间未形成直接因果关系，而不能对高某某过度加重处罚。

六、高某某归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度良好，具有坦白情节，应对高某某从轻处罚

高某某归案后，根据侦查人员给高某某所作的讯问笔录，高某某均能如实、稳定地供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定：“但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，高某某具有坦白情节，依法可获从轻处罚。

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三节第六条规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下……”

案卷材料中，高某某从2016年9月4日第一次接受讯问至2016年12月13日第七次接受讯问，均如实供述自己所犯的罪行，从犯罪动机、犯罪手段到所获赃款均如实交待，足可体现其知罪悔罪；高某某配合办案人员交待罪行，也促使本案能够顺利、快速破案。因此，建议贵院考虑高某某坦白的程度等因素，对高某某减少基准刑20%。

辩护人认为，现有证据证实高某某等人诈骗所得共计247790元，根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》，可确定“数额巨大”的标准是6万元以上、50万元以下，因此，根据《刑法》第266条的规定，贵院应在三年以上十年以下对高某某量刑，且高某某属于从犯，又考虑到诈骗数额的大小及高某某所具有的坦白等情节，恳请合议庭对高某某从宽处罚。

广东广强律师事务所

吴斌律师

王如僧律师

二〇一七 年 七 月 十 一 日

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