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李伟:广强律师事务所高级合伙人、金融案件刑事律师

【引言】

P2P网络借贷（以下简称网贷）作为一种互联网金融业态，在缓解小微企业融资难、满足民间资本投资需求等方面发挥了积极作用。但近年来，网贷行业风险有所积聚，爆发了一系列风险事件，严重损害了广大投资者合法权益。

其实，正常经营的P2P公司并不会构成非法集资，其与投资者之间为居间关系，只负责促成借贷双方借贷合同的订立，并收取一定比例的佣金，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，不存在刑法上“吸收”“集资”的情形。

但是，如果违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，涉及资金归集、期限错配等行为，脱离信息中介本质，异化为信用中介的机构，就可能触犯刑事法律，构成非法集资类犯罪。

一、什么是资金池？

非法集资有相当的隐蔽性和复杂性，在互联网金融领域，一些不法分子把“信息中介”变成“信用中介”，设立资金池，表面“合规”，实际违规违法。资金池有哪些危害呢？有了资金池，平台可以任意挪用资金，拿“资金池”中的资金去买股票、买债券、做回购或者借给其他平台，如果投资失败则可能“卷钱跑路”，给投资人造成风险。

中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第26条网络借贷信息中介机构应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为，并经出借人确认。

网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。而资金池将所有投资者的钱混在一起，将低风险客户的钱也投去了一个高风险产品，迫使得低风险客户不得不面对一个高风险产品，导致风险收益的不匹配。

可见，资金池存在巨大风险。我国监管部门严厉禁止P2P平台设立资金池，银监会联合有关部门于2016年印发的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》第10条第2款和第28条中分别规定：网络借贷信息中介机构不得直接或间接接受、归集出借人的资金；网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。因此，P2P网贷平台设立资金池并接收、归集出借人资金的行为，属于违反“金融管理法律法规”的行为，具有“非法性”。

二、什么是平台自融？

P2P网贷平台通过发布虚假借款信息以获取投资者资金，然后将获得资金用于自身或者关联的生产经营，这就是自融行为。我国监管部门对平台自融同样持严厉禁止态度。

银监会联合有关部门于2016年印发的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》中明确了P2P公司不得触及的业务“红线”，包括禁止P2P公司自融。其他业务“红线”还有：设立资金池、向出借人提供担保或者承诺保本保息、大规模线下营销、误导性宣传、虚构借款人及标的、发放贷款、期限拆分、发售银行理财和券商资管等产品、违规债权转让、参与高风险证券市场融资或利用类HOMS等系统从事股票市场场外配资行为、从事股权众筹或实物众筹等。

自融在本质上是将投资者的资金挪用，即平台把资金池中的钱拿来经营自己的生产，收益由平台独享，而风险则由投资者隐性承担。P2P公司一旦从事自融行为，即违背了其居间者的属性，是应当禁止的。

三、实务案例

在（2017）粤03刑终20号案中，财富××公司，钻石基金公司，星×公司都是钻石××集团下属子公司。财富××公司利用其设立的“P2P网贷平台”，通过网络或者公司员工向社会公众宣传吸引投资人向该平台上的借款标的（包含“租金贷”借款标的）进行投资，并承诺有高额利息作为回报。具体借款方式是：投资人在网络借贷平台上注册借贷账户，通过个人银行账户或第三方支付方式转款至“财富××”平台进行充值（入金），并在平台上选择借款标的进行借贷操作，借款到期后返还本金及利息。该网络借贷平台运营至2014年12月，投资人无法提出到期的投资款。钻石基金公司在未经主管部门审批的情况下，对外发行基金产品，以高额利息为诱饵吸引不特定投资人进行投资，募集的资金主要存于“深圳市财富××六期基金合伙企业（有限合伙）”的账户里。星×公司在办理“租金贷”的业务当中，使用“P2P网贷平台”吸纳的资金对外发放贷款。

本案中投资人的款项都通过“入金”转至“财富××”平台，属于自融行为，构成非法吸收公众存款；本案中钻石基金公司对外发行基金，向社会公众吸收资金，但未经主管部门审批，且未用于实际的投资项目，亦属于非法吸收公众存款；星×公司使用非法吸纳的资金对外发放贷款，属于非法吸收公众存款的一个后续环节，以上行为都属于非法集资。

综上，网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能触犯非法集资犯罪。

【关键词】非法集资 P2P 非法吸收公众存款

以上内容系广强律师事务所金融案件辩护李伟律师关于金融犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。

(李伟 广东广强律师事务所合伙人，金融犯罪辩护核心主办律师 写于2022年9月13日）