编者按：

本文援引判例为江苏省盐城市中级人民法院2021年度金融审判十大经典案例之二，笔者根据本判例的裁判观点和法院认为部分总结本文题目和裁判概述。笔者认为，在现行法律框架下，债权人基于预告登记主张优先权能够得到支持，在其债权可以得到保障的情况下，不责难无过错开发商不无道理，特推荐本案例。具体按揭模式购房中涉及的预告抵押登记、转本抵押、预告抵押登记90天失效的起算点、支持主张优先权的条件等问题将在实务分析和视频解读中深入展开。

裁判概述：

在按揭贷款合同中，虽然当事人约定房地产开发公司的阶段性担保自借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起才不再承担保证责任，但如果所购房屋已具备办理产权登记条件而主债务人拖延不办理，且贷款人仍有权基于预告抵押登记对相应房产主张优先权的，房地产开发公司无需再承担保证责任。

案情摘要：

1. 2018年8月2日，某银行（贷款人）与卞某某、杨某某（借款人、抵押人）、某房地产公司（合同中称“保证人”）签订《个人一手住房贷款合同》，约定借款金额为109万元，借款期限60 个月；借款人以贷款所购房产向贷款人提供抵押担保，开发商某房地产公司为保证人提供阶段性担保，直至借款人办妥所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。

2. 合同订立后，某银行向卞某某提供借款109万元。卞某某、杨某某办理了预购商品房抵押权预告登记。

3. 另查明，2019年底，某房地产公司获得案涉房屋所在楼的不动产产权首次登记证明。

4. 后因卞某某、杨某某未能按约定偿还按揭贷款，某银行诉至一审法院，要求卞某某、杨某某偿还借款本息，某房地产公司承担连带责任。

争议焦点：

房地产公司是否还应当基于阶段性担保合同承担保证责任？

法院认为：

在按揭贷款合同中，虽然当事人约定房地产开发公司的阶段性担保自借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起不再承担保证责任。不能因为主债务人即购房人的自身原因怠于办理产权登记，从而加重无过错保证人的保证责任。尤其是民法典实施以后，根据民法典担保制度司法解释的相关规定，抵押预登记的权利人可优先受偿。如主债务人一直不办理产权登记，提供阶段性担保的保证人的保证责任则无限期延长，该情形与设定阶段性担保制度的宗旨相悖，有失公允。因此，在所购房屋已具备办理产权登记条件而主债务人拖延不办理的情况下，房地产开发公司不应当对借款再继续承担阶段性保证责任。

法院解读：

案例索引：

（2021）苏09民终6923号

相关法条：

《民法典》

第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

《不动产登记暂行条例实施细则》(2019修正)

第八十五条　有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：

（一）商品房等不动产预售的；

（二）不动产买卖、抵押的；

（三）以预购商品房设定抵押权的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

实务分析：

在本文援引判例中，法院认为和法院解读部分对判决的基本思路解释的比较清楚，笔者在此不做赘述。笔者在此对按揭模式购房的实务操作流程及各时间节点予以说明，便于大家了解上述规定。

1、预告抵押登记。房产开发商取得预售许可即可预售房产，虽然此时开发商并未完成建筑物所有权首次登记（俗称“大证”），若此时购房者采取银行贷款的方式购买房产，银行可以和购房者依据不等产登记《不动产登记暂行条例实施细则》(2019修正)第八十五条第第一款第（三）项的规定以预购商品房设定（预告）抵押权，细则虽然称之为“预售商品房抵押”，其实从法律上看并不严谨，因为此时的抵押的标的并不是严格意义上的不动产。

2、预告抵押权人取得主张优先权可能性的时间节点。根据现行的法律规定，在预抵押登记所涉的建筑未取得首次所有权登记的，该预抵押登记作用仅是限制所涉“房产”被重复抵押。从预抵押权人（银行）的角度看，其尚无优先权可谈，根据《民法典担保制度解释》第五十二条的精神，其可以主张优先权的前提是所涉不动产取的初始的所有权登记。因此，实务中作为提供贷款的银行一般会要求开发商这个阶段提供阶段性担保。

3、预告抵押转正式抵押（俗称“本抵押”）。转抵押登记是指房产开发商将大证按照销售合同分解成购房者的“小证”后，由购房者将房产抵押给贷款人并完成登记的行为。《民法典》第二百二十一条第二款及《不动产登记暂行条例实施细则》(2019修正)第八十五条第三款规定预告抵押权人和购房者应自小证取得的90天内应当完成预告抵押转本抵押登记，超过90天预告抵押登记失效。因此，作为提供贷款的金融机构应当积极办理，如果存在怠于行为的，应承担相应风险。按照以往的主流观点，此时如果预告抵押权人存在上述怠于过错导致抵押权丧失的，开发商有权主张免除阶段性担保责任。

4、本文援引案例的观点更为激进：法院认为，阶段性担保的本意是在抵押权人取得本抵押前为其提供保障，如果现实的状态已经足以保障保证权利人的优先权得以实现的情况下，阶段性担保也理应免除。因此得出结论：大证办理后，因购房者不积极配合无法办理小证、无法进一步进行本抵押登记的，并不会影响预告抵押权人基于预告抵押登记主张优先权，阶段性担保的使命理应终结，长期苛责无过错的开发商处于不确定的担保状态不妥，应当判处免除责任。该观点不无道理，笔者特此推荐本判例。