找律师和老板协商老板不在咋办，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

第四章 建设工程合同的履行

第五节 建设工程材料、设备的供应

第 70 条 发包人指定材料设备

律师可以提醒发包人：按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。但发包人、承包人可以在招标文件和合同文件中约定发包人可以限定承包人采购的合理价格。

律师可提醒发包人：承包人采购的材料设备，不得侵犯他人的权利（包括知识产权等），承包人应当自费取得权利人的使用许可，否则一切责任由承包人承担。发包人为继续使用而承担的费用，均由承包人承担。

第 71 条 发包人供应材料设备

律师应该提醒发包人按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。

第 72 条 承包人采购材料设备

律师应该提醒承包人：由其采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。

律师应该提醒发包人：应要求承包人在采购的所有材料设备运进现场前向发包人提供相应的产品合格证、入网许可证、备案证等品质合格证明、生产厂家的质保承诺及安装使用维修的技术资料，并应当按国家、地方规定或发包人的要求进行必要的试验、测试、复检。在使用材料设备前向发包人提供相应的试验、检测、复检报告。否则，相关的材料设备不得使用，无论该材料设备是否质量合格，发包人有权要求承包人更换，因此所发生的费用由承包人承担，工期不予顺延。

第六节 建设工程签证与索赔管理

第 73 条 加强签证和索赔管理的重要意义

律师应提示承包人在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等时，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。律师应提示发包人应对承包人报送的书面确认要求、工程变更价款调整报告严格进行审查，对不属于发包人原因发生的变更、增减工程量、变更技术要求等或不属于变更价款调整范围的事项，要在规定期限内以书面形式明确答复。

律师应该提示承包人，在工程量发生争议时，应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形成确认；若没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的证明工程量的证据，在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可作为计算工程量的依据。

第 74 条 工程索赔

工程索赔是工程合同承、发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。索赔的法律特征有：

（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

（3）与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的规定，承包人可按以下规定向发包人索赔：

（1）有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；

（2）索赔事件发生后28天内，向发包人发出要求索赔的通知；

（3）发包人在接到索赔通知后28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复或未对承包人作进一步要求的，应视为该项索赔已经认可。

律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。

在承包人提出索赔请求时，律师应提醒发包人对承包人是否按合同规定的程序、时间和时限提出索赔进行审查，主要包括：

（1）承包人是否是在索赔事项发生后28天内向发包人发出索赔通知，是否存在过期的情况，如超期，则发包人没有责任处理承包人的索赔请求；

（2）承包人提出索赔请求时，是否向发包人提供索赔事件发生时的有关证据，如未提供或不足，发包人应在承包人提交的索赔请求中直接注明未提供索赔事件发生的证据或证据不足；

（3）发包人应在规定期限内对承包人的索赔请求予以答复或要求承包人进一步补充索赔证据，否则将视为发包人认可承包人的索赔请求。建议发包人在收到承包人提交的索赔请求及相关文件的同时即以书面形式明确对承包人提出的索赔请求不予认可。

发包人向承包人索赔的主要原因有：工程误期、违反合同规定、工程缺陷和不执行工程师纠正指示、承包人违约，以及由于承包人违约、毁约或他对此负有责任引起的变更等。发包人应按合同规定的合法程序要求承包人补偿、赔偿和赶工。在发包人向承包人索赔成立时，发包人可以从应支付或将要支付的任何款项中将承包人应承担赔偿扣回，也可以从保留金和履约担保中得到补偿，或者以债务方式利用承包人的现场材料和设备作为抵押等。

第 75 条 工程签证

工程签证是工程承、发包双方在施工过程中对合同履行、费用支付、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有：

（1）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

（2）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；

（3）工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。

律师应该提醒承包人：非承包人原因的进度拖延、工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本和费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。律师应提醒发包人：对承包人报送的签证，应进行严格的审查，并在规定时间内予以答复，否则将被视为认可承包人的签证。对非发包人原因引起的进度拖延、工程变更、约定由承包人承担的风险、承包人违约导致发包人增加成本和费用的，发包人应不予签证，并应立即要求承包人确认。

《建设工程施工合同》（示范文本GF-1999-0201）对签证和索赔的规定：

（1）6.2款：（发包人）工程师签证的总规定

（2）7.2款：（承包人）项目经理签证的总规定

（3）4.1款：发包人交图签证

（4）7.3款：施工遇紧急情况的签证

（5）9.1.1款：委托施工图设计签证

（6）10.1款：施工组织设计签证

（7）11.1款：延期开工签证

（8）12款：发包人暂停施工签证

（9）13.1、13.2款：工期延误签证

（10）14.3款：工期提前签证

（11）17.1款：隐蔽工程验收签证

（12）18款：重新检验签证

（13）19.2款：工程试车签证

（14）21.1款：安全保护措施签证

（15）21.2款：危险施工安全防护措施签证

（16）23.4款：价款调整签证

（17）25.1款：工程量计量签证

（18）26.3款：承包人同意延期支付价款签证

（19）26.4款：承包人停工签证（通知）

（20）27.2款：供料交料签证

（21）28.1款：承包人采购材料及代用材料签证

（22）29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证

（23）31.1款：确定变更价款签证

（24）32.1、32.2款：竣工验收签证

（25）32.7款：甩项竣工签证

（26）33.1、33.2款：接受竣工结算资料签证

（27）36.2款：提交索赔资料签证

（28）39.2款：发生不可抗力事件签证

（29）42.1款：使用专利技术等申报签证

（30）43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证

第 76 条 工程签证和索赔的管理

律师要提示建设工程承、发包方要强化签证和索赔管理：

（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。

（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。

（3）明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。

（4）注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。

（5）深入研究获得签证和索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是有效方法。

（6）随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证、索赔。

未完待续…

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