做鉴定需要找律师吗，关于建设工程司法鉴定常见法律问题的辨析

本文作者：项昭亮 广和律师 文章来源：建工诉讼法律实务研究

建设工程诉讼的争议焦点主要为造价、质量、工期，而这三个问题具有很强的工程专业性，非常依赖鉴定给出专业的判断，因此在建设工程争议中司法鉴定意见对于结果影响巨大。

本文大纲：

一、司法鉴定的概念及性质

二、建设工程司法鉴定的概念

三、建设工程鉴定的性质

四、建设工程司法鉴定的四个环节

五、律师在建设工程司法鉴定中的地位及作用

六、结语

一、司法鉴定的概念及性质
1、司法鉴定的概念：全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》“一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
2、司法鉴定的性质
（1）司法鉴定意见作为一种基于科学作出的断然性结论或推断性判断，系专家证言应归入言词证据而不属于文书证据；其类似于英美法系中科学证据，因此亦不同于证人证言只是对过往事实的描述；因此，《民事诉讼法》在证据一章中将鉴定意见作为一类独立的证据类型。
同时由于诉讼中的鉴定行为对各方利益均影响巨大，其均应受诉讼法检视，同样要通过三性检验，才具有证明力可予采信；另外法院内部还额外设置鉴定人名册制度，即为额外加强管制的考量。
（2）同时，我们应注意区分行政管理上的司法鉴定与诉讼法意义上的司法鉴定。司法鉴定的定性并不以是否在司法管理部门备案登记为要件（即司法行政管理机关颁发的《司法鉴定许可证》），而应以在诉讼中发生的鉴定行为为要式。

二、建设工程司法鉴定的概念
1、建设工程司法鉴定的概念：系运用建设工程相关理论、专业知识、技术标准、技术方法、执业经验对涉及诉讼的建设工程相关问题进行检验、检测、试验、分析判断后得出鉴定意见的活动。
2、工程造价鉴定的概念：《建设工程造价鉴定规范》2.0.1“指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。”

三、建设工程鉴定的性质
1、单方委托的工程鉴定的性质：当事人单方委托并出具的鉴定意见，虽然其随后被作为一方证据用于司法程序中，但不属于司法鉴定，仅属于工程咨询意见；鉴定单位作为造价咨询企业作出的造价咨询行为，只须遵守《工程造价咨询单位管理办法》（住建部）等法律法规规章以及相关造价标准或规范。
2、法院委托的工程鉴定的性质
（1）由于建设工程鉴定并不属于《决定》及司法行政机关分忧《司法鉴定许可证》所涉及的影像、物证等三类鉴定，因此其并不属于司法行政管理意义上的司法鉴定，不以是否在司法机关许可登记，鉴定过程是否严格遵循司法部颁布的相关鉴定条例规章规范的限制及法律评价。
（2）但由于此种诉讼中的鉴定，尤其是建设工程争议中的司法鉴定，虽然性质上仅为在诉讼程序中出具“专家意见”的专家作证行为，但在法院主持下将很可能作为定案依据，将对当事人诉讼权益影响甚巨，而毫无疑问并非每个工程咨询人员均具有向法庭提交鉴定意见的能力和资格，为保障司法公正的实现，因此其应受诉讼法及相关规程的严格检视，实践中包括合格鉴定人选艮，鉴定过程须遵守相应的流程及鉴定规范均是基于此。
综上，建设工程鉴定的性质是否属于司法鉴定本身已不重要的，重要的是其属于关系重大事实认定的诉讼行为，必须受诉讼法以及合理鉴定规程的约束，以保证其具有充足的证明力、可信度以及权威性，这才是关键。

四、建设工程司法鉴定的四个环节
1、司法鉴定中主要问题都可以归入四个环节：鉴定启动环节—→鉴定准备环节—→（补充）鉴定环节—→鉴定报告质证及采信环节
2、每个环节的具体内容
（1）鉴定启动环节：①提出：一般依申请，特殊情况下法院可依职权；②决定，即从程序、实体角度决定是否需要、应该启动鉴定程序。
（2）鉴定准备环节：①鉴定机构的选择选定；②鉴定材料的质证；③鉴定准备会：鉴定人提出需要补充的鉴定材料；对双方存在争议的鉴定资料，以听取鉴定人和当事人意见后，决定是否作为鉴定依据；鉴定范围、方法、依据的确定；鉴定部门向鉴定人指定鉴定期限和步骤。
（3）鉴定环节。
（4）对鉴定报告的质证采信环节。

五、律师在建设工程司法鉴定中的地位及作用
1、建设工程司法鉴定报告出来后，很多律师对这样一个对自己不利的报告，感到无助，实际有很多方面可以入手。我们要有一种认知，律师完全可以也应该广泛参与到工程司法鉴定中。
无需盲目相信造价鉴定人作出的鉴定结论，因为建设工程的造价确定实际需要造价+法律+建筑三方面知识的融汇，而造价人员大多并不精通法律，作出的鉴定意见往往有悖于法律，因此大部分造价鉴定意见我们可以在法律上提出异议，而不是奉为神明不敢质疑，当然这需要有一定的工程专业基础或者有工程专业人员提供协助。
2、在代理工作中，代理人应将鉴定提高到等同于诉讼案件的独立程序的地位，去参与申请、启动、准备、举证、鉴定、提出意见、对初稿提意见、质证鉴定意见的每一个环节，而不能只参与申请、质证二个环节，那样是自行放弃鉴定程序的当事人权利，因为一旦鉴定意见（初稿）出来，再修改就很难甚至基本不可能。
即将鉴定程序视为一个独立的程序去准备及应对，鉴定申请书就如同起诉书，鉴定过程中一样有举证、质证，以及就各个问题的发表观点的代理意见，笔者在曾经代理的一宗案件中，在长达三年的鉴定中，就鉴定程序应经开庭再予决定是否启动、鉴定费可否分期支付、鉴定依据及范围、鉴定取样、证据质证、关于鉴定报告的错漏及修改，最终鉴定报告的质证等，前后提交给法庭、鉴定机构十几份有关鉴定意见法律观点的代理意见，并最终完成超出预期，豁免了己方全面责任。
3、鉴定依据、鉴定方法对鉴定结果有直接影响，代理人在具体代理工程案件时，至少应对此提出自己的代理意见：如代理律师提出鉴定申请时不仅要提出申请，还应在《申请书》中明确提出关于鉴定依据、方法这些属于鉴定准备事项的意见，以将这些问题直接交由法官审查确定，避免给鉴定人越庖代厨、擅自确定的机会。

六、结语
总之，鉴定对建设工程争议的重要性以及影响之巨无需赘言，专业工程律师可以广泛而深入得参与到建设工程鉴定程序也是专业律师价值的体现，从专业工程律师、专家辅助人、专家证人，乃至法庭延请的专家咨询员、专家陪审员，大有可为，前景广阔。