一次驾车时的意外，撞倒行人致其死亡。更令人意外的是，这名行人的身份虽经公安机关调查，却始终未能查实。

驾车的陈女士虽然自愿认罪悔罪，且愿意做出赔偿，但因为被害人是“无名氏”，始终无法赔偿。也因为没有作出赔偿和获得被害人家属的谅解，她被判处一年有期徒刑。

为了争取缓刑，她找到笔者寻求帮助。

驾车突发意外

2014年1月8日晚上8点20分左右，辽宁省大连市旅顺口区从事海参养殖的陈女士驾驶一辆小型越野客车在路上行驶，途中老远就看见一名男性行人低着头从其车辆左侧向右侧横过马路，陈女士于是按响喇叭提醒行人。

这名行人此时已经过了道路中间的双黄线正在观望，陈女士看到行人停下了，就继续加速行驶。

等到离行人很近时，意想不到的事情发生了，这名行人突然跑着由北向南过马路，此时陈女士来不及反应，砰地一声撞了上去。随后车辆失控并发生侧滑，撞在了路边右侧的路肩上。车停下来后，行人从车头摔到了地上。

陈女士被这突如其来的一幕吓懵了，坐在副驾驶座位上的小吴马上拨打了120和110。随后，惊魂未定的陈女士又给保险公司打了电话。

1个小时后，从医院传来不幸的消息，该行人经抢救无效死亡。同时，陈女士的车辆左前部受损严重，前风挡破碎。

经交警认定，陈女士属于超速驾驶，未及时采取避让措施，负事故主要责任；受害人横过马路，负事故次要责任。

此次车祸和血淋淋的撞击场面，使陈女士受到了惊吓，但丈夫安慰她说，事故车辆在保险公司投保了交强险和第三者商业责任险50万元，可以用于赔偿受害人家属的经济损失，不必过于担心。

但接下来发生的一切，却远超陈女士一家人的意料。

死者身份未明

警方勘查现场后，开始了对死者身份及其家庭成员的调查工作，但不久就陷入僵局，仅有的线索最终都无法辨明死者的身份。

最后警方迫于无奈，在当地报纸上刊登了相关启事。

然而一个月过去了，仍然没有任何进展。

在警方调查死者身份过程中，作为肇事人的陈女士也想尽各种办法，通过各种渠道寻找死者的信息，甚至自己循着线索去实地询问，但最后也是一无所获。

此后，陈女士按照要求相继缴纳了4000元尸检费、10万元道路交通事故抵押金，还缴纳了4.5万元保证金，获得了取保候审。

2015年7月21日，大连市旅顺口区人民检察院以涉嫌交通肇事罪对陈女士提起公诉。

2015年10月19日，这起案件在法院进行了公开审理。陈女士当庭悔罪认罪，并表示，一旦在该案件中被害人家属出现后进行索赔，如果保险公司未履行相应的经济赔偿义务，其愿意承担所有的赔偿责任，她还当庭宣读了《悔过书》。

2015年10月22日，大连市旅顺口区人民法院作出判决，以交通肇事罪判处陈女士有期徒刑一年。

陈女士本来以为，自己在保险公司投保的保险金就有60多万元（交强险12.2万元、第三者商业责任险50万元），足以赔偿被害人家属的经济损失，且本案被害人还应承担事故的次要责任。而且自己毫无前科劣迹，事件发生后一直认罪悔罪，所在社区也出具了情况说明。

但她万万没想到，由于被害人的身份一直没能查清，因此难以找到家属协商赔偿和谅解，导致她想要赔偿也无处可赔，法院竟然判处她实刑，需要服刑一年。

应当认定自首

接到判决后的第二天，陈女士立刻来到大连，经人介绍找到了笔者。

笔者认真阅读了一审的判决书和相关材料，认为一审判决存在以下两个重要问题。

第一，未对肇事人认定自首，我认为是错误的。

何谓自首？ 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定： “根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”也就是说，构成自首，必须同时具备两个条件：1.自动投案；2.如实供述自己的罪行。

那么，什么是自动投案呢？

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案；

1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

至于“如实供述自己的罪行”，则比较简单， “是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。

交通肇事以后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，能否认定为自动投案，比如本案中陈女士的行为，在实务界和理论界是有一定争议的。

认为这种情形不构成自首的理由是：

首先， 《道路交通安全法》第70条明确规定，保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，既然是履行法定义务，就不应当再重复评价。

其次， 《刑法》第133条对交通肇事罪规定了3种情形的量刑幅度，其中对未逃逸的情形规定了较轻的法定刑，对逃逸的情形规定了较重的法定刑。刑法没有其他任何一种犯罪因行为人逃逸即规定加重处罚，表明刑法也认为交通肇事犯罪嫌疑人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是其法定义务，如不履行法定义务，应加重处罚。

最后，对犯罪嫌疑人履行法定义务的行为不认定为自首，不必然引发鼓励肇事者逃逸的负面效果。司法实践中，有些地方明确规定此种情形不属自首， 《道路交通安全法》第70条规定依然执行得很好。这是因为逃逸与不逃逸行为的法定刑幅度完全不同，处罚结果差异较大。即使逃逸后又自首的，因为只能在更重的法定刑幅度内从宽，也不会出现量刑失衡。个别减轻处罚的，只要有特殊情形，也符合罪刑相适应原则。

而认为此种情形应认定为自首的理由是：

第一， 《道路交通安全法》第70条虽明文规定保护现场、抢救伤员、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，但与《刑法》上认定其为自动投案并不矛盾，后者是对前者的支持、鼓励。

第二，如果否认交通肇事存在自首，而承认其他责任事故存在自首，明显会导致交通肇事罪与其他责任事故犯罪的不协调。

第三，将此情形认定为自首，有利于鼓励肇事者在最短时间内抢救伤者；反之，有可能助长逃逸行为，产生不良社会效果。

第四， 《刑法》第133条第一种量刑幅度内的不逃逸并不等于自动投案，实践中还存在诸多既未逃逸也未自动投案的情形。

第五，自首是刑法总则规定的量刑制度，应对刑法分则个罪符合自首构成要件的情形普遍适用。

最终，最高人民法院在制定相应的司法解释时采纳了后一种意见。同时，为确保统一法律适用后有良好的导向和效果， 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条中将“交通肇事后的自首”规定为： “交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。”

并非主观不赔

除了自首认定问题，笔者认为本案的判决只强调了司法的硬度，没有考虑司法的温度和人文关怀。

本案之所以未对陈女士适用缓刑，主要原因就是，无法找到被害人的家属，无法得到被害人一方的谅解。

在“无名氏”交通肇事案件中，由于受害人家属不明，赔偿诉讼主体处于缺位状态，我国尚未有法律对交通肇事案件中受害人身份无法确定案件的赔偿诉讼主体及赔偿范围作出明确规定。

难道就因为找不到“无名氏”死者的家属，就必须对肇事人判处实刑吗？

根据多年办理刑事案件的经验，我感到本案一审存在的最大问题并不是上诉人主观上不赔偿，而是客观原因导致了上诉人“赔偿无门”和赔偿不能。一审法院按照上诉人不赔偿判了实刑，显属量刑不当。

陈女士委托笔者作为其二审辩护人提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人缓刑，或将此案发回重审。

二审改判缓刑

2015年12月25日下午，这起案件在大连市中级人民法院进行了开庭审理。

笔者坚持认为，本案被告人陈女士主观上并不是不愿赔偿，而是客观原因导致被告人“赔偿无门”。一审法院虽然从轻处罚，但按照被告人不赔偿判处实刑，显属量刑不当。

此外，被告人在事故发生时，及时拨打报警电话，在原地等待警察来处理，到案后如实供述自己罪行，构成自首。

本次上诉，被告人再次主动向法院提交《缴纳赔偿款申请书》，愿意将赔偿款预交到法院保管或暂扣至法院，以表示被告人赔偿的诚心和决心。

同时笔者强调，本案被告人系过失犯罪，对其适用缓刑不会产生任何社会危害性。

在交通肇事罪中是否适用缓刑，应将重点回归到案件情节是否满足缓刑的适用条件，而不能把民事赔偿和取得被害人方谅解作为衡量缓刑适用的唯一条件。

笔者还搜集整理了全国各地多起见诸公开报道的案例，都是肇事者撞死“无名氏”因而无法作出赔偿，但被法院判处缓刑的案例，建议二审法院对陈女士适用缓刑。

2015年12月27日，大连市中级人民法院作出判决，采纳了笔者的辩护意见，判处陈女士有期徒刑一年，缓刑一年。

作者 | 辽宁圣邦律师事务所 张荣君