交通肇事对照检查（李勇:剖析余金平交通肇事案二审判决中五个问题）

作者:李勇（南京，全国检察业务专家，东南大学法学院博士研究生）

来源：悄悄法律人

近日，北京一个交通肇事案件在法律界可谓“一案激起千层浪”。余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，具体案情及判决情况不在重复（链接如下：较轻量刑建议未采纳而抗诉反被二审加重刑，这个案件引发系列问题）

此案涉及诸多程序问题、实体问题以及实体与程序交叉问题。对于此案的二审改判，笔者是持批评态度的，批判不是目的，背后反映的问题更值得深思。

一是“上诉不加刑”作为保障被告人权利的重要制度设计，应当得到善意呵护，而非“绕道”违反。

二是实体刑法中的刑罚轻重比较与程序法中量刑轻重比较存在重大差异。

三是自首等有利于被告人量刑事实，应当坚持存疑时有利于被告的原则，定罪证据与量刑证据存在差异。

四是认罪认罚、刑事和解均是刑事模式由对抗向合作的重大转变，法、检均应以善意和理性看待这种重大改革。

五是刑事诉讼法的解释学落后应当引起足够重视，程序法中的机械司法与实体法一样值得反思。

具体阐述如下：

一、关于“上诉不加刑”与检察机关为被告人利益抗诉是否例外问题

上诉不加刑原则已成为现代世界绝大多数国家普遍确立的一项重要刑事诉讼原则，我国也不例外。“上诉不加刑”的法理基础在于“禁止不利益变更”原则（又称不利益变更禁止原则），就是对于被告人上诉或者为被告人利益而上诉者，第二审法院不得宣告比原判更重的刑罚。[1]上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定： “第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”（以往，很多案件通过发回重审来变相规避上诉不加刑原则，在2012年刑诉法之后这条路已经被堵死。）

正如，法律领域的其他制度一样，有原则就有例外，上诉不加刑也有例外，典型的例外就包括检察机关抗诉。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条还规定： “人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。” 这里虽然没有将“人民检察院提出抗诉”限定为“为被告人利益”而抗诉，但是根据“禁止不利益变更”的法理，推导出这样的结论是自然而然的事情，也是实质解释的必然归结。所以，全国人大常委会刑法室释义指出“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”[2]或许有人说，全国人大法工委的释义，也是学理解释，既不是立法解释也不是司法解释，但是符合法理和立法目的的学理解释，不得随意违反。法律是正义的文字表述，不能违背正义和法律，钻文字的漏洞。

二、缓刑与实刑孰重孰轻问题

有人说余金平交通肇事案，检察机关提出抗诉，不能说是为了被告人利益抗诉。因为一审中检察机关的求刑是有期徒刑三年缓刑四年（以下简称判三缓四），而法院一审判决是有期徒刑二年实刑。检察机关抗诉的诉求按照认罪认罚量刑协商的结果即有期徒刑三年缓刑四年。不考虑缓刑的话，单从有期徒刑时间看，一审判的是有期徒刑二年，而检察机关抗诉的诉求是三年，所以其实检察机关是认为一审判轻了而抗诉要求加重为三年有期徒刑，认为这是一道简单的算术题嘛！进而认为此案二审判决没毛病。

这样的理解与前述对上诉不加刑之检察机关抗诉例外情形一样，属于玩文字游戏！这还真不是一道简单的算术题。

首先，上诉不加刑的本质在于禁止不利益变更，禁止不利益变更就是“对于被告人提出控诉的案件或者为被告人利益而提起控诉的案件，不得宣告比原判刑罚更重的刑罚”。[3]也就是说为了被告人利益的抗诉也不能加重刑罚，因此，是否“为了被告人利益”而抗诉应当实质解释是否有利于被告人，是否实质上给被告人带来利益。缓刑与实刑相比，哪个更有利于被告人？哪个更符合被告人利益？显然是不言自明的道理。如果法律人一定要说缓刑三年比实刑两年更重，那一定是违背人性的！法律的解释不能违背基本的人性，违背基本人性的解释一定是存在问题的。换言之，被告人需要获得的是实实在在要不要“坐牢”的实惠，而不是一个冷冰冰的数字“2”或“3”。

其次，实体刑法中的刑罚轻重比较与程序法中量刑轻重比较存在差异，或者说实体法律适用中的刑罚轻重比较与“上诉不加刑”中的刑罚是否更符合被告人利益具有差异。刑法中的想象竞合从一重处等刑罚比较，通过比较法定最高刑、最低刑等进行，而不会考虑缓刑，因为在刑法语境中，缓刑只是刑罚执行方式而已。但是程序法中“上诉不加刑”的“被告人利益”，决不能将缓刑仅仅理解为刑罚执行方式而已，因为这个执行方式涉及被告人的切实利益，缓刑与实刑对于被告人利益而言，可谓天壤之别！因此，最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，二审不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。因此，此案中检察机关的抗诉实质上是为被告人争取利益，实质上是为了被告人利益而抗诉！是为“求轻”而抗诉！这一点不应当被曲解！日本有判例，盗窃案件一审判处一年惩役实刑，二审改为一年六个月惩役缓刑，实质上是对被告人有利的。[4]不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际状况。[5]最高人民法院研究室关于第二审人民法院对上诉案件维持原判刑期撤销缓刑是否违反“上诉不加刑”的原则的电话答复也采取了同一立场。

最后，此案是认罪认罚案件，认罪认罚本质上是量刑协商，换言之，检察机关提出的量刑建议是经过双方协商而达成的，检察机关提出抗诉是为了“捍卫”这一协商成果，“捍卫”这一协商成果就是“捍卫”被告人的利益。从这个角度上来说，也可以看出检察机关抗诉是为了被告人利益而抗诉。

三、关于自首问题

二审撤销自首认定无论是在实体法上还是程序法上都存在重大问题，实在难以理解为什么会有人赞扬此案二审判决的“典范”和“伟大”。二审不认定自首的理由阐述是这样的：

交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。[6]

这段令人匪夷所思的表述至少存在以下问题：

首先，刑法中的自首的条件是“投案 如实供述”，如实供述主要犯罪事实，当然是指犯罪构成要件的主要事实，交通肇事罪是过失犯罪，被告人主要供述了犯罪构成要件的主要事实即可认定为如实主要犯罪事实。根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称，撞车时，“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。可见，被告人就案件客观事实已经作了如实供述的情况下，对主观意识的供述确实有避重就轻之嫌，事实上，类似情况在实践中广泛存在，但是罕见实践中据此不认定为“如实供述”！

其次，正如龙宗智教授所言：在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”。对于一个认罪认罚的简易程序（甚至速裁程序）案件来说，一审控辩审三方均对此没有异议，就自首问题可能既不会举证质证更不会进行法庭辩论。

再次，二审一方面认可了认罪认罚的适用，另一方面又否认自首，如此自相矛盾，怎么会被一些人赞叹了“说理判决之典范”。认罪认罚中的“认罪”就是如实供述，其内涵与自首中的如实供述一致，比如对行为性质的辩解不影响认罪认罚的适用，也不影响自首的认定。二审既然认可认罪认罚就是认可如实供述，既然认可如实供述，为何采取“双标”而不认定自首？

最后，关于有利于被告的量刑事实的证明标准问题。定罪证明标准不同于量刑证明标准，英美法系中的量刑事实一般采用优势证明标准；大陆法系中程序性事实采用自由证明的方法，在证明标准上达到“释明”的程度即可。[7]2018年1月1日起试行的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第五十二条规定：法庭认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据要求确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。这个案件中，即便按照二审判决的思路，如实供述就必须供述当时明知撞到人了，在证据上也不妥当。二审判决指出“据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。”这显然是根据间接证据做出的推定，但是被告人供述称当时确实没注意，应当是是存疑的，是涉及有利于被告人的自首的量刑事实，理当做出有利于被告人的认定，而不是相反。

四、如何理性看待认罪认罚从宽制度

很多人说此案反映出认罪认罚从宽制度中的法检博弈，对量刑建议特别是精准量刑建议的博弈。可能言过其实。

认罪认罚从宽制度不仅是诉讼经济原则、繁简分流、合理配置司法资源的要求，更是刑事治理模式的重大变更，认罪认罚从宽体现的是被告人与国家的合作，国家给予认罪认罚的被告人以从宽处罚，是犯罪治理由被告人与国家二元对立，走向合作与对立并存；刑事和解体现的是犯罪人与被害人的和解，国家予以认可，是三方合作模式，这是我国社会治理能力现代化中重要内容。[8]我国的认罪认罚从宽制度很大程度上是量刑协商，对于认罪认罚的速裁程序和简易程序而言，庭审主要是对量刑协商结果的确认，证据裁判原则和庭审实质化在这些程序中具有例外，这也是世界通例（如美国辩诉交易案件不需要经过陪审团审理、德国的处罚令程序实行书面审），只有让一部分认罪认罚的案件通过量刑确认式的快速审理，才能节省出更多的司法资源让不认罪认罚、重大疑难案件真正彻底地贯彻证据裁判原则和庭审实质化，只有分流出简易案件，才能让普通案件真实实现以审判为中心。[9]因此，对于认罪认罚案件特别是简易程序和速裁程序而言，量刑建议越精准才能表明量刑协商越充分越真实，才能保障被告人的量刑预期，才能保障被告人认罪认罚的真实性和自愿性。[10]

因此，对于这类案件而言，检察机关的量刑建议特别是精准化的量刑建议，并不是因为检察机关要“夺取审判权”，而是认罪认罚从宽制度的本质所要求的；法院也不应该认为检察机关的量刑建议越精准就越是在“觊觎审判权”，而是应当从法理上深入理解认罪认罚从宽制度的本质和初衷。

余金平交通肇事案，既有认罪认罚，也有刑事和解，法院应当对三方合作的“成果”持尊重态度，除非明显不当，一般不宜改变。从实践情况看，一审的检方量刑建议并无明显不当。2012年刑事诉讼法之后，因刑事和解而相对不起诉在实践中主要集中在轻伤害案件和交通肇事案件，交通肇事罪没有其他恶劣情节的，刑事和解后一般是相对不起诉；有逃逸等恶劣情节的，判处缓刑的比例也很大。2018年刑事诉讼法又规定了认罪认罚从宽，这样从宽的幅度就更大了。事实上，这样的制度设计对被害方更为有利，实践中有一些交通肇事案件，如果通过附带民事诉讼，赔偿的数额因为举证和法律规定的标准，所能赔偿的数额有限，但是通过刑事和解而不起诉或缓刑，让被害人一方增加了谈判的筹码，从而在无需举证的情况获得更多赔偿，所以在实践中运行效果良好。

因此，对于认罪认罚从宽制度，法、检都应当从国家治理能力现代化和犯罪治理模式、刑事模式转变的高度进行理性认识。检察机关应当积极、稳妥、循序渐进地推进量刑建议及其精准化，简单粗暴地下指标激进追诉数量，可能招致法官的反感，也可能因能力跟不上而丧失信誉，最终有害于制度本身；同样，审判机关应当理性、平和、敞开胸怀地接纳甚至鼓励检察机关的量刑建议，应当欢迎准确的高质量的精准量刑建议。

五、刑事诉讼法的解释学落后应当引起足够重视

此案反映出刑事诉讼法的解释学落后应当引起足够重视，也反映出程序法中的机械司法与实体法一样值得重视。刑法教义学的发达促进了解释学的精细化，使我们有一种感觉，即刑法中所有的条文几乎都被研究过；但与此形成鲜明对比的是，我国的刑事诉讼法解释学较为落后，似乎感觉，刑事诉讼法中条文都没有被真正深入研究过。究其原委在于我国的刑事诉讼法学多年来习惯于进行“理论建构”而忽略具体条文的解释。[11]刑法学中已经发展出实质解释与形式解释论、实质刑法观与形式刑法观的学派之争，[12]而实质解释在刑事诉讼法领域甚至还相当陌生。前述上诉不加刑中的“检察机关抗诉”如何理解、何为“为了被告人利益”都反映出解释学的落后和机械司法的弊端！

[1]林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第234页。

[2]全国人大常委会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法