刘胜红 华东政法大学知识产权学院博士生

内容摘要：虽然不同时代背景下公共借阅权的具体构造机制不同，但均是私人利益和公共利益相互妥协达成的利益平衡的结果。公共借阅权的设立是为了弥补因公共图书馆大量出借作品而对著作权人经济利益造成的损失。出于维护公共利益的考虑，应将公共借阅权定位为一种求偿权，并在著作权法体系内引入该权利。同时应将公共借阅权与出租权、发行权穷竭以及信息网络传播权的含义及适用加以区别。

关键词：公共借阅权 著作权法 利益平衡

随着数字技术的迅猛发展，公共图书馆的数字化发展势在必行。2017年颁布的公共图书馆法明确规定，国家推动运用现代信息技术和传播技术，提高公共图书馆的服务效能。当下公共图书馆积极推行以电子书为主要对象的电子借阅服务，在现行著作权法体系下，一般将公共图书馆视为终端用户，适用“发行权穷竭”原则，纸质书所有权人无需取得著作权人的同意即可对作品原件和复制件进行处分，这正是公共图书馆合法向公众出借馆藏纸本图书的权利基础。但是，图书馆电子借阅方式的出现导致其向公众无偿提供借阅服务打破了传统法律所努力维系的著作权人、图书馆与公众之间的精巧利益平衡。在北欧等国早已建立的公共借阅权制度因此进入了我国学者研究的视野。早期学者们主要是对国外相关制度的介绍以及我国是否应引入该制度的讨论，近年来研究逐渐深入，开始着眼于从法理上探讨该制度的正当性，以及如何移植和本土化等，但总体来看国内学者对该制度的研究仍处于薄弱状态，而且对该制度的研究主要集中于图书馆界。本文尝试从著作权法的视角来探讨公共借阅权的若干问题，抛砖引玉，以期引起法学界人士对该问题研究的重视。

一、公共借阅权的缘起及其价值构造

（一）公共借阅权的缘起

“我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。”研究公共借阅权也需要对其产生的端绪进行追溯。1918年丹麦著名女作家Thit Jensen首次提出公共图书馆外借图书应向作者支付报酬，经过20多年的争论后，丹麦于1946年率先实行公共借阅权立法。随后对公共借阅权立法相继在欧盟国家、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家得到效仿，截至2012年底，世界上已有56个国家对公共借阅权（Public Lending Right，PLR）立法，30个国家建立了具体的PLR实施制度。随着经济、政治、文化等各方面条件的成熟以及公共借阅权对信息资源共享影响范围的扩大，越来越多的国家开始探讨如何在本国实施公共借阅权制度。日本的公共借阅权计划正在讨论中，我国自上世纪80年代末也开始关注该问题。2016年2月1日，国际图联发布关于公共借阅权的声明，认为公共借阅对文化和教育发展至关重要，建议建立公共借阅权体系。若干国家相继设立公共借阅权、建立公共借阅权制度的原因主要有以下几个方面。

第一，作者群体的极力呼吁。除了前面提到的丹麦，英国的著作权人从20世纪40年代开始一直呼吁建立公共借阅权制度，从而使得他们可以从公共图书馆免费出借其作品的过程中拥有收取一定补偿金的合法权利。经过不遗余力的争取游说，英国于1979年颁布公共借阅权法案确立了公共借阅权制度。在其他国家公共借阅权制度的建立过程中，作者群体的呼吁斗争也起着重要的推进作用。

第二，公共图书馆自身的大力发展。现代公共图书馆的产生以1852年英国曼彻斯特公共图书馆成立为其标志，随后欧美各国公共图书馆迅速兴起。20世纪以来公共图书馆的数量和规模逐渐扩大，服务对象也扩大到社会各个阶层，尤其是二战后，在西方国家的重点扶持下，公共图书馆发展迅猛。为提高国民素质，西方国家还普遍推广全民阅读活动。图书馆免费借阅服务的便利，全民阅读习惯的形成，再加上西方国家书籍价格普遍昂贵，许多民众认为没有必要花钱去买书，这就势必会冲击图书市场的销售，使作者的版税收入减少。在这种情况下，作者要求通过公共借阅权对其作品因在公共图书馆免费利用造成的损失进行弥补，自然容易赢得社会各界的理解和支持。

第三，发展国家文化事业产业的公共政策目的。为了提高综合国力，欧美各国历来重视文化的发展，尤其是进入21世纪，知识经济时代文化创造力和文化多样性的重要性日益突出。通过建立公共借阅权制度，来刺激本国作者的创作热情，进而维护和弘扬本国民族文化的发展，支持本国的文化事业产业发展，是丹麦等北欧五国建立公共借阅权制度的主要目的，后来效仿建立该制度的国家也多认同这一目的。

（二）公共借阅权的价值构造

获取知识和信息是现代公民的一项基本权利，公共图书馆通过提供免费服务，在实现促进知识和信息传播，提升公众文化素养中发挥着不可替代的作用。著作权保护与公众自由获取知识信息之间如何平衡是著作权法律制度不可回避的问题，激励论是大多数国家著作权法的正当性理论依据。其背后的经济学原理是通过赋予作者对其作品一定期限内的排他性权利，使其能够收回创作投入甚至实现盈利，从而激励持续创新，为社会公众提供丰富的多样化的作品，最终促进文化繁荣和社会文明进步。可以看出，著作权保护与促进文化发展之间是手段和目的的关系，这两者之间既存在一致性，也存在矛盾，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但有了合法的垄断又不会有太多的信息被适用”。为解决这一矛盾，著作权法需要在作者利益与社会公共利益之间加以平衡。具体而言，著作权法在赋予著作权的同时，通过设置一系列限制制度来防止著作权保护过度，典型的限制制度如保护期限、合理使用、法定许可、发行权穷竭等。但是著作权的限制也不能过度，否则又会架空著作权的保护，因此，在著作权法的制度设计中，形成了著作权保护与限制、限制与反限制的利益均衡特征。著作权限制与反限制斗争的结果，促成了两者利益的大致均衡。

前数字时代的公共借阅权制度体现了著作权的限制与反限制理念，以实现著作权人利益与社会利益的平衡。在前数字时代，作品往往需要依赖于纸张、录制品等物质载体才能进行流通和传播。著作权法赋予作者发行权，使其能从作品载体的销售中获得经济利益。当承载作品的物质载体销售出去以后，就会发生作品著作权主体与作品载体所有权主体的分离。为防止著作权人对载体所有权人行使权利的过分干预，确保承载作品的物质载体作为商品的自由流通，美国联邦最高法院1908年在审理Bobbs-MerrillCo.v.Straus案中确立了发行权穷竭原则。该判决认为，版权人在其作品被首次销售之后，其发行权即告行使完毕。1909年美国版权法规定了发行权穷竭原则，随后这一原则逐渐为各国著作权立法或理论所接受。发行权穷竭的含义是著作权人将作品的原件或者复制件提供给公众后，著作权人即失去了对原件或这些特定复制品的控制权，他人可以再次出售而不构成对著作权人的侵权，也称“首次销售原则”“发行权一次用尽原则”。其目的就在于平衡作品著作权人利益与作品载体所有权人利益。根据举重以明轻的解释方法，既然作品载体所有权人可以自由出售载体，免费出借自然也是载体所有权人的应有权利。前数字时代，公共图书馆向公众出借的书籍均是其已经获得所有权的书籍，图书馆对于享有所有权书籍的出借，等同于个人可以将自己的书籍出借一样，著作权人无权控制。由于公共图书馆承担着传播文化、促进知识可及的公共文化职能，其提供的借阅服务均是无偿免费的，虽然会存在公众“以借代买”的现象，但在公共图书馆数量非常有限的情况下，其对著作权人作品的市场销售和经济利益的影响是非常微小的，基本可以忽略不计。传统著作权法因此采取了视而不见的态度，将利益的天平倾向了以公共图书馆所代表的社会公共利益。但是随着公共图书馆数量的增加，其提供的免费借阅行为逐渐影响著作权人作品的销售市场，为弥补著作权人有可能出现的经济损失，公共借阅权制度开始在一些国家应运而生。

进入数字时代，情况又有所不相同了。数字网络技术的运用使作品可以脱离物质载体得以独立的形态快捷地传播，公共图书馆出借电子书与出借纸质书虽然实际效果及功能相同，电子书可以被视为“电子化”的纸质书，它们的功能都在于满足读者的个人阅读需要。但是行为的法律性质却发生了变化，数字内容并不是物权法上的“物”，如亚马逊将其网上商店的“电子书交易”定义为许可而非出售。发行权穷竭原则仅针对作品的有形物质载体发生移转，图书馆在出借电子书时，并没有发生作品载体所有权的转移，因此图书馆出借电子书的行为难以适用发行权穷竭原则，而是直接落入了信息网络传播权控制的行为方式了。但是如果完全由著作权人控制公共图书馆的电子借阅行为，将极大削弱其公共职能的发挥，影响公众的知识可及性。在图书馆的数字借阅服务是大势所趋而且势不可挡的背景下，为避免著作权保护对公众知识接触权的侵蚀，平衡著作权人与社会公众的利益关系，公共借阅权又充当了利益平衡器的角色。既确保公众能够一如既往地利用公共图书馆数字服务快速便利地获取知识，又能实现著作权人的经济利益。

综上所分析，公共借阅权在前数字时代是对著作权限制的反限制，在数字时代是对著作权的限制。公共借阅权的确立不是公众利益对私人利益的单方妥协，而是公共利益和私人利益相互妥协达成的利益平衡的结果。虽然不同时代背景下公共借阅权的具体构造机制不同，但目的都是为了平衡著作权保护与公众利益。正是因为具有如此的价值构造，公共借阅权制度自上世纪40年代诞生以来，相继在若干国家落地生根，进入数字时代又焕发出新的生命活力。英国2010年出台了建立数字公共借阅权的宣示性立法英国数字经济法案，拉开了数字时代公共借阅权改革的序幕，2017年数字经济法案获得通过，该法案将公共借阅权延伸适用于电子作品，同时允许公共图书馆对电子作品进行网络化的远端出借。

二、公共借阅权的含义解析

公共借阅权又称公共出借权，1992年欧盟《知识产权领域的出租权、出借权及某些邻接权的指令》中对“公共借阅权”的定义是：“权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利，出借必须是非为直接或间接经济利益而将出借权客体在一定期限内交付他人使用的行为。”德国著作权法与邻接权法规定：“若作品原件或复制件在向公众开放的机构（书店、音像制品或者其他原件或复制件的收藏机构）出借的，应当向作者支付适当的报酬。”公共借阅权国际网站将“公共借阅权”解释为是作者因为作品被图书馆无偿使用而获得报酬的权利。国际图联则认为可从两个角度定义公共借阅权：一是从严格意义上讲，应当是一种版权；二是在一些情况下被视为“报酬补偿权”。

我国学者对“公共借阅权”的含义存在以下几种有代表性的观点。一种观点是，1992年出版的《中国知识产权法律事务大全》对公共借阅权的定义是，图书馆向公众借出作者作品复制本以及向公众出租唱片或允许公众录制其唱片的权利，公众借阅作品复制件须向出借方支付费用，其费用除一部分作为对作者的报酬外，主要用来作为对本国作者进行社会资助的基金。另一种观点认为，公共借阅权是指版权人和邻接权人因其版权作品和版权制品在图书馆被免费出借或以其他方式利用而获得报酬的权利。对这些定义进行梳理后会发现，在对公共借阅权含义的理解上存在以下分歧：一是权利主体到底是作者、著作权人还是图书馆？二是权利客体到底是作品还是作品复制件？三是权利内容到底是包含许可权和求偿权两方面还是仅仅指求偿权？

首先，公共借阅权是作者利益和公众利益协调后达到平衡的产物，如果公共借阅权包含许可权的内容，会导致其排他性的增强，进而影响图书馆对其作品使用的效率，导致图书馆的公共服务职能难以充分实现。纵观已建立了公共借阅权制度的国家，大多数立法都从仅赋予求偿权的角度来设置公共借阅权。为了使公共借阅权的设置不至于对代表公共利益的图书馆事业的发展制造过多障碍，应将公共借阅权的内容限定为求偿权。其次，将公共借阅权的主体确定为图书馆应该是对该权利在理解上的错误。公共借阅权的产生基于因图书馆免费借阅图书对著作权人通过市场销售实现经济利益造成了不利影响，才有必要通过设置该项权利对著作权人进行经济补偿，故其权利主体不应是图书馆。由于公共借阅权的设置是为了鼓励创作，促进文化发展，因此公共借阅权的主体应进一步限定为著作权人。鉴于作品传播利用的重要性，公共借阅权的主体也应包括邻接权人为宜。最后，公众借阅的虽然是作品的原件或复制件，但却不是对作为载体的原件或复制件进行使用，而是对承载在载体上的作品进行使用，这也是公众借阅的目的所在，不能仅仅从表象上来界定公共借阅权的客体是原件或复制件。综上所述，笔者认为，公共借阅权是指著作权人或邻接权人因图书馆免费借阅其著作权作品或著作权制品而获得报酬的权利。公共借阅权只赋予权利人主张补偿的部分财产权利，是典型的“弱”权利。

三、我国应在著作权法体系内引入公共借阅权

（一）公共借阅权制度的几种立法模式

一是文化政策模式，采取这一模式的国家目前比较少，以加拿大、以色列为代表，他们不承认公共借阅权是一项著作权，通过确立文学家或艺术家地位的法案对作者创作给予奖励，一般由作者基金会等类似组织负责管理，有严格的作者国籍或作品语言要求。二是准版权模式，这一模式通过制定专门的公共借阅权法或图书馆法加以保护，只确认权利人获得报酬的权利，以英国、丹麦为代表。三是版权模式，以德国、荷兰为代表，目前采用这种模式的国家最多。这一模式是在版权法中规定出借权，使出借权成为著作权人的一项财产权，同时对该权利进行限制，权利人只享有获酬权，没有许可权。以上三种模式中，版权模式对权利人的保护力度最大，对公共利益的影响也最大，有学者因此建议，发展中国家如果要引进公共借阅权制度，从公共利益的角度考虑，首选的立法模式是文化政策模式，其次是准版权模式，要坚决反对版权模式。笔者不赞成这种观点，认为即使是发展中国家，只要将制度设计好，在著作权法体系内立法一样可以实现著作权人利益与公众利益的平衡，并且也符合公共借阅权的本质属性。

（二）我国应在著作权法体系内引入公共借阅权的理由

1.源于公共借阅权的著作权属性

著作权法的理论一般认为，著作权是基于作品而产生的权利，无作品产生即无著作权。绝大多数国家著作权法均是通过“以用设权”的方式来设定著作权的权利内容。依据作品使用方式的不同，著作权的权利内容一般包括复制权、发行权、出租权、广播权、信息网络传播权等，将这些权利赋予著作权人的目的在于禁止他人未经许可以前述方式使用作品从而损害著作权人的经济利益。根据本文第一部分对公共借阅权含义的解析，可以得出，图书馆提供的公共借阅服务其实质上也是对作品的使用，而且随着公共图书馆的大力发展以及其他相关因素，这种对作品的使用已经对著作权人经济利益的实现造成了威胁或阻碍。因此，非常有必要将这种使用方式纳入著作权人的权利范围。从这个角度而言，公共借阅权与著作权具有天然的契合性。公共借阅权理应在著作权法体系内建立，而且从我国目前已制定的公共图书馆法的立法目的及具体内容来看，其主要是从行政管理的角度进行立法，与公共借阅权的著作权属性不相符。

2.在著作权法体系引入公共借阅权不会影响公共利益的实现

著作权法具有鲜明的公共政策属性，公有领域是原则，著作权保护是例外。公共领域才真正是版权法的前提和基础，离开了公共领域，人类根本无法容忍版权制度的存在。著作权法的立法目的并非为权利人提供绝对的保护。因此，著作权法虽属于私法范畴，但利益平衡始终是其立法的基石与核心。根据占主导地位的激励理论，著作权法是通过设立私人产权的手段激励更多的创作，以实现促进经济文化发展的终极目标。因此，著作权法除了要受一般民事法的限制约束外，在其自身体系内部还设立了诸多权利限制制度，目的即是在私人利益与公共利益之间实现平衡，防止著作权过度保护影响公共利益。著作权法已成为促进国家文化发展的重要保障，当今时代，文化越来越成为一个国家综合国力和国际竞争力的重要组成部分。促进文化的大发展、大繁荣，推动文化事业和产业发展已经是国家的重大战略决策。著作权法强调保护文化产业原创者权益和提升文化产业原创力，对于推动社会主义文化大发展大繁荣具有重要意义。公共图书馆虽是国家公共文化服务体系的重要组成部分，即使其出于公益目的免费借阅作品，也应以尊重著作权人的利益为前提，只有作为作品创作源泉的作者的利益得到维护了，图书馆也才能有更多更优质的作品出借，从而更好地实现其公共文化服务职能，两者相得益彰。因此，在著作权法体系内建立公共借阅权制度完全能实现文化发展目标，著作权保护与公共利益保护并非势不两立，故在著作权法体系引入公共借阅权不会影响公共利益的实现。

3.在著作权法体系内引入公共借阅权有利于图书馆数字服务职能的充分发挥

公共图书馆是大量使用著作权作品的文化机构，鉴于其公共属性，大多国家对其使用作品的行为设置了若干著作权例外条款。在我国，图书馆纸质书的借阅遵循发行权穷竭原则，不需要获得许可也不要付费，关于图书馆数字借阅行为主要在《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）第7条进行了规定。根据该条规定，图书馆数字借阅的构成要件为：（1）利用的对象限于本馆收藏的合法作品，不是本馆收藏的作品，不属于该限制的利用对象；（2）利用的目的是陈列或保存版本的需要，或者是向本馆馆舍内的服务对象提供，图书馆不得有盈利行为；（3）图书馆对作品数字化仅限于已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品；（4）利用的行为限于复制和信息网络传播。虽然国家鼓励和支持推动运用现代信息技术和传播技术，提高公共图书馆的服务效能，但是现行法律上的限制要件导致公共图书馆难以有效实现其促进知识信息传播的使命，极大制约了图书馆电子借阅服务的开展。随着我国公共图书馆发展步伐的加快以及著作权人权利意识的增强，围绕图书馆借阅行为产生的纠纷会逐渐产生并不断增多。与其等到纠纷发生后焦头烂额，不如高瞻远瞩、未雨绸缪，将公共借阅权尽早引入著作权法体系。

四、与公共借阅权相关的几种著作权权利辨析

（一）公共借阅权与出租权

公共借阅权与出租权有相似的地方，都是在不转移作品载体所有权的条件下在一定期限内对作品的使用。但区别也很明显，出租权针对的是有偿使用行为，而公共借阅权针对的是无偿使用行为。进行有偿出租的主体比较广泛，而提供公共借阅的主体则往往是公共图书馆。享有出租权的作品类型一般为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件，公共借阅的作品类型主要是图书，也包括音像制品、软件等。

（二）公共借阅权与发行权穷竭

发行权穷竭原则的确立是为了解决权利行使上的冲突，平衡著作权人与所有权人之间的利益关系，确保商品的自由流通。我国立法中虽然没有明确规定，但是理论上以及司法实践中均认可这一原则的适用。在公共借阅关系中，图书馆通过购买、受赠或呈缴获得对作品载体的所有权，图书馆在保留所有权的前提下将其向公众出借，如果这种出借行为属于发行权穷竭原则所包含的穷竭行为，则公共借阅权就会由于与发行权穷竭原则的天然对立而丧失建立的基础。

但发行权穷竭原则主要针对的是作品载体所有权发生转移的情形，如转让、赠与等，受让人或受赠人可自由决定承载了作品的载体的进一步流转，至于能否针对该载体进行使用收益，则要根据TRIPS协议确立的“三步检验标准”来进一步判断是合理使用还是侵犯著作权。如果该种针对载体的使用行为已经具有普遍性，影响了权利人的正常使用且不合理地损害了权利人的经济利益，则该种使用行为就不应构成合理使用。著作权国际公约及各国著作权法将出租权从发行权中剥离单列为著作权人的一项权利，就是考虑到了作品载体的出租会实质上损害著作权人的经济利益。公共借阅行为并未导致作品载体所有权发生转移，也难以通过“三步检验标准”的检验，故不能当然地适用发行权穷竭原则。

（三）公共借阅权与信息网络传播权

随着数字技术的发展，传统公共图书馆的数字化已成为一种必然的趋势。在数字化环境中，图书馆的公共借阅不再是传统的通过作品载体的出借来实现，而是允许公众通过网络浏览或其他使用。图书馆在数字环境下提供的借阅服务显然落入了著作权人信息网络传播权的保护领地，但《信息网络传播权保护条例》（2013年修改）第7条又将图书馆的数字化服务作为合理使用的情形。根据这些法律规定，似乎数字环境中公共借阅权没有存在的必要。实则不然，信息网络传播权并不能取代公共借阅权。

信息网络传播权是一项排他性的专有权利，包含许可权和求偿权两方面内容，涵盖所有交互式的信息网络传播行为，公共图书馆虽然能获得一定的豁免，但是限制条件却很多，只能将本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或保存版本的需要以数字化形式复制的作品，通过信息网络提供给本馆馆舍内的服务对象。这种严格的条件限制，将使图书馆搭乘数字化浪潮提高自身公共文化服务的美好憧憬化为泡沫。公共借阅权仅仅是求偿权，而且主要针对公共图书馆的借阅行为，其设立，既能保障著作权人的经济利益，减少因图书馆在数字网络环境下更便捷地出借作品对作品销售获益的冲击，同时也省去了馆藏海量传统作品数字化的著作权谈判许可手续，对加快推进图书馆的数字化建设无疑是一大福音。因此在数字网络环境下，公共借阅权与信息网络传播权完全可以在不同的领域发挥各自的作用。

我国当前正在大力发展公共图书馆事业、推广全民阅读，公共图书馆借阅行为对著作权人经济利益的影响将日益凸显，随着著作权人权利意识的不断增强，如果仍旧遵循传统的做法，对著作权人不做任何经济补偿，将会招致著作权人的质疑抵触。尤其是在网络技术环境下，发行权穷竭原则已难以作为挡箭牌，公共图书馆免费数字借阅行为缺乏合法性基础，为确保图书馆公共职能的实现，应在坚持利益平衡的前提下重构著作权法规则，否则，公共图书馆的数字服务将陷入极大的被动和无奈之中。目前图书馆绝大多数电子资源都来自于专业的电子书数据库提供商，通过签订许可协议，图书馆仅获得数字内容的访问权限，在这一关系中不仅出版商有着很大的决定权，而且一旦许可到期图书馆将不再享有对所订购资源的任何权益，且图书馆为之付出的代价远高于纸质书，导致很多公共图书馆面临巨大的数字资源采购压力甚至不得不停止某些服务。在著作权法中引入公共借阅权能够较好地协调著作权保护与社会公共利益的实现，对于加强著作权保护、建设创新型国家和社会主义文化强国、增强文化自信，意义重大。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第12卷（上海市法学会知识产权法研究会文集）