孙俊与刘文保、 岳凤芹、承德市凯旋房地产开发有限责任公司、滦平县信通科技小额贷款有限公司追偿权纠纷案

法理提示：

保证人的追偿权和代位权既存在密切联系，又在基础法律关系、法律性质、诉讼时效、抗辩事由等方面存在明显的区别。基于这几个区别，我国担保法规定的保证人在承担保证责任后向债务人的追偿权，应不具有代位权性质，不适用债权转移的法律规则。对于追偿范围，应结合保证人是否依据合同约定履行义务、是否尽到了承担保证责任前的通知义务、债务人是否尽到了告知义务等因素确定保证人是否存在过错。如果保证人不存在过错的，债务人不得以主债权数额在履行中发生变化等事由对抗保证人。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孙俊。

委托诉讼代理人：王宗才。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘文保。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：岳凤芹。

一审第三人：滦平县信通科技小额贷款有限公司。

法定代表人:左艳新。

委托诉讼代理人：王剑波，河北金山岭律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：承德市凯旋房地产开发有限责任公司。

法定代表人:王庆炀。

一、一审法院查明的事实

河北省承德市中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：

孙俊于2014年4月10日向滦平县信通科技小额贷款有限公司（以下简称信通贷款公司）借款800万元，借款时按月息36‰预先扣除了三个月利息，实际借款金额713.6万元。2014年4月23日借款1000 万元，按月息‰预先扣除了三个月利息后，实际付款892 万元。2014年11月7日两笔借款合计800万元，扣除三个月利息后，实际借款713.6万元。2014年7月10日至2015 年6月15日孙俊向信通贷款公司支付利息总计734.4万元。贷款到期后，孙俊未能按约还款付息 。信通贷款公司于2017年1月10日向河北省珠平县人民法院申请诉前财产保全, 将刘文保、岳凤芹及名下企业价值41300000元的财产进行了査封。刘文保、岳凤芹根据保证合同的约定,，代孙俊偿还了贷款本息36190700元，信通贷款公司撤回保全申请，河北省滦平县人民法院于2017年2月13日解除了保全措施。后刘文保、岳凤芹遂诉至法院，请求孙俊立即偿还为其代偿的借款本息并赔偿经济损失暂定100万元，承德市凯旋房地产开发有限责任公司（以下简称凯旋房地产公司）在其保证范围内承担连带偿还责任。

二、当事人一审起诉情况

刘文保、岳凤芹向一审法院提出诉讼，请求：

1、判令孙俊立即偿还刘文保、岳凤芹为其代偿的借款本息36190700. 00元并赔偿经济损失暂定100万元 (最终以鉴定结论为准, 并继续计算至此款还清时止)；

2、判令凯旋房地产公司在其保证范围内承担连带偿还责任；

3、由孙俊和凯旋房地产公司承担本案全部诉讼费用。

三、一审法院判决

1、孙俊于本判决生效后十日内偿还刘文保、岳凤芹贷款本息36190700元并自2017年1月14 日起按银行同期贷款利率计息至本判决生效之日。2、凯旋房地产公司在其保证范围内对以上债务承担连带偿还责任。3、驳回刘文保、岳凤芹其它诉讼请求。案件受理费227753.5元由孙俊和凯旋房地产公司负担。

四、当事人上诉请求

孙俊、凯旋房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘文保、岳凤芹一审诉讼请求或发还重审；本案诉讼费用由刘文保、岳凤芹承担。

五、二审法院判决

驳回上诉，维持原判。

六、当事人申请再审的情况

孙俊不服二审判决，向最高人民法院申请再审。其申请再审的请求为：撤销一审判决和二审判决，改判驳回刘文保、岳凤芹的诉讼请求，并由信通贷款有限公司返还多收本息370.6万元。

其申请再审的事由：一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。信通贷款公司预扣280.8万元，实际出借金额为2319.2万元，故本案应按2319.2万元还本付息。按3%月息、按本金2319.2万元计算，截止到信通贷款公司借款情况说明中孙凯结息1015.2万元利息时，孙凯应该支付贷款总利息754.62万元，实际支付734.4万元，尚欠利息20.22万元。刘文保、岳凤芹支付信通贷款公司本金为2600万元，实际借款本金应为2319.2万元，多支付了280.8万元。刘文保、岳凤芹与信通贷款公司双方约定支付利息的结算方式为月息2%，以2319.2万元本金按2%月息计算到2016年12月31日，利息应为909.01万元。刘文保、岳凤芹实际支付利息1019.07万元，多支付利息110.5万元。上述三项冲抵，刘文保、岳凤芹多支付信通贷款公司370.63万元。孙凯不应支付该370.63万元。信通贷款公司也应该返还多收的370.63万元。

信通贷款公司提交意见称，1、孙俊陈述的部分事实错误。刘文保、岳凤芹代为偿还借款本息的时间为2017年1月12日，而非2016年12月31日。2、孙俊申请再审的理由错误。刘文保、岳凤芹代为偿还借款本息是3619.07万元，按本金2319.2万元计算，年利率不超过36%，不存在返还的问题。3、根据担保法第十八条、第三十一条规定，刘文保、岳凤芹追偿依法有据。信通贷款公司接受借款人或担保人的偿还都是合法合理的，信通贷款公司接受借款人和担保人所偿还的利息不超过年利率36%，受到法律保护。刘文保、岳凤芹尽了担保人的合理注意义务，也没有损害孙俊利益的情形，其诉讼请求应得到支持。综上，请求驳回孙俊的再审申请。

七、再审审查的认定

最高人民法院经审查认为，本案的争议焦点问题为：刘文保、岳凤芹作为保证人有权向孙俊追偿的款项数额如何认定。

首先,孙俊向信通贷款公司的借款已经逾期，孙俊没有按约还款,信通贷款公司先后向刘文保、岳凤芹两次发出《逾期贷款催收通知》，在此情形下，刘文保、岳凤芹代孙俊向信通贷款公司归还本息，是其作为保证人承担保证责任的行为。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故刘文保、岳凤芹有权就其已经代为偿还的部分向孙俊追偿。

其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条规定，“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”孙俊据此主张刘文保、岳凤芹多向信通贷款公司偿还了370.63万元。根据一审、二审已经查明的事实，刘文保、岳凤芹向信通贷款公司实际清偿的款项是以2600万元为本金、以年利率24%为标准，自孙俊停止还款之日计算至2017年1月12日，共计36190700元。最高人民法院认为，刘文保、岳凤芹实际清偿的数额并未超出主债权的范围，理由如下：第一，对于本金，孙俊和信通贷款公司之间形成的《借款申请书》、《借款合同》、《借据》上记载的金额均合计为2600万元，信通贷款公司先后两次向刘文保、岳凤芹发出的《逾期贷款催收通知》以及向孙俊发出的《逾期贷款催收通知》上也载明“本金合计2600万元”，孙俊同时认可其之前向信通贷款公司偿还的利息也是按照本金2600元计算，故在此情形下，刘文保、岳凤芹有理由相信案涉借款本金数额是2600万元。同时，因借款关系发生在孙俊和信通贷款公司之间，两者之间实际转账数额是多少、是否存在预扣利息等情形存在隐秘性，第三人无从知晓，若存在实际履行与合同约定不符的情形，债务人有义务向保证人及时通知，但孙俊在本案诉讼中没有提交证据证明其曾经告知过刘文保、岳凤芹因存在预扣利息情形故实际本金数额是2319.2万元而非2600万元，故刘文保、岳凤芹按照本金2600元偿还本金，已经尽到了合理的审查义务，有权就此数额向孙俊追偿。第二，对于利息，刘文保、岳凤芹经与信通贷款公司协商，代为偿还的款项是按照月息20‰计算利息，低于孙俊和信通贷款公司在《借款合同》中约定的利率，亦低于«最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定»第二十六条第二款规定的36%，故其实际清偿的利息部分并未超出主债权范围。综上，刘文保、岳凤芹就其向信通贷款公司实际清偿的36190700元有权向孙俊追偿，原审判决对此认定并无不当，孙俊申请再审的理由不能成立。

综上，孙俊主张的再审事由不成立。裁定如下：驳回孙俊的再审申请。

八、对本案的解析

本案涉及的法律适用问题是保证人的追偿权问题。依据我国担保法规定，为保障债权的实现，债权人可以设定担保，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。其中，与其他担保方式相比，保证属于人保，是第三人以保证人的身份和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任，即承担保证责任。保证人承担保证责任后，其和债务人之间如何处理？这就涉及到保证人的追偿权问题。

保证担保制度涉及三类法律关系：其一，债务人与债权人之间的主合同关系，也称为主债务关系,，它在整个保证担保制度中处于基础地位。如果没有主债务关系，就不会发生债权人与第三人之间的保证合同关系。其二, 保证人与债权人之间的保证合同关系。依据保证合同，当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证债务从属于主债务关系,具有从属性与补充性；其三, 保证人与债务人之间的法律关系, 该法律关系属于保证合同的原因关系, 通常包括委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。尽管保证人与主债务人之间的法律关系既不影响保证合同的成立或生效，也不影响保证人对债权人承担的保证债务, 但是它决定了保证人在承担保证债务之后对于债务人享有何种权利以及负担何种义务。

从比较法上来看, 当保证人与主债务人之间存在委托合同关系或无因管理法律关系时,保证人对债务人享有三种权利:追偿权、代位权、预先追偿权或保证责任除去请求权。我国担保法对于保证合同的原因关系没有作区分，仅于第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，既是可以追偿，其实质上是没有考虑赠与关系作为保证合同的原因关系这种情形。当然，担保法仅为一般性规定，就可否追偿、追偿的范围等事宜，保证人和债务人之间可以自行做出不同于法律规定的约定。

对于担保法第三十一条规定的追偿权，其性质为何，理论界存有不同的看法，存在保证人追偿权说、保证人代位权说和保证人代位追偿权说等。从特点来看，保证人的代位权和保证人的追偿权有着紧密的联系，同时又有着明显的区别。一方面，保证人的代位权是为了确保求偿权的实现而产生的, 没有追偿权就没有代位权, 保证人只能在行使追偿权的限度之内代位行使债权人的权利, 因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。而且，其中的一项权利因行使而达到目的之后, 另一项权利就归于消灭。另一方面，保证人的代位权和追偿权在以下方面存在明显区别：

1、产生的基础法律关系不同。保证人的追偿权产生的基础在于保证人与债务人之间的法律关系。如果保证人是因受债务人的委托而与债权人订立保证合同，那么保证人在代债务人履行债务后,，其作为受托人有权依据委托合同关系要求委托人偿还其因此支出的各种费用；如果保证人是基于无因管理为债务人提供保证,只要其无因管理行为有利于债务人且没有违反债务人的明示或可推知的意思,那么其有权请求债务人偿还因此支出的各种费用；如果保证人出于赠与的意思而为债务人提供保证, 则保证人对主债务人不享有追偿权。而保证人的代位权产生的基础在于民法中关于第三人清偿的规定。保证人之所以享有代位权是因为保证人并非债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人, 其代债务人向债权人履行债务的行为属于“代位清偿”或“第三人清偿”。因此当保证人履行保证债务之后, 其向债务人享有追偿权, 并在该追偿权的范围内发生法定的债权移转, 即保证人有权代债权人行使针对债务人的债权及有关的权利。

2、法律性质不同。保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务之后, 享有的向债务人请求偿还的权利，是依据法律规定产生的一种新的权利。而保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后, 取代债权人的地位向债务人行使债权的行为，实质上是一种债权的法定移转。

3、功能不同。保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利，保证人仅凭追偿权不得过问原债权的担保, 无论该担保是人的担保还是物的担保, 保证人都无从主张。而代位权属于债权的法定移转,不仅本债权, 而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人即保证人。

4、诉讼时效的起算点不同。保证人追偿权属于新产生的权利, 所以其诉讼时效从求偿权能够行使之日起算。保证人的代位权实际上是债权的法定移转, 因此保证人的代位权本身不存在诉讼时效,其承受的债权人的原债权及其从权利早已存在,诉讼时效不能重新起算。

5、权利行使的程序不同。对于保证人的代位权，保证人依法承受了债权人的原债权及其从权利之后, 有权直接针对债务人以及从权利人所指向的义务人提起诉讼；对于保证人的追偿权，我国《担保法解释》第42 条第1 款区分不同情况作出了通过执行程序实现追偿权和另行起诉这两种不同的程序规定。

6、抗辩事由不同。对于保证人的代位权，其承受的是债权人对于债务人的债权,因此债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人, 如债务履行期限尚未届满、时效届满等抗辩。保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利, 因此债务人不得以其对债权人的抗辩事由对抗保证人。

7、利息不同。若保证人基于与债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系履行保证债务的，其在承担保证责任后，有权依据委托合同的规定向债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用, 以及由此产生的利息。但就保证人的代位权而言,保证人利息的请求应当依据债权人与债务人原有的债权关系加以确定。如果原债权关系没有约定利息,除法定孳息外，保证人行使代位权时不得要求利息。

基于上述分析，我国担保法第三十一条规定的保证人向债务人追偿的权利应为追偿权，而不是代位权。理由如下：

第一，代位权产生的基础法律关系为民法中的“代为清偿”，但是我国目前对当事人没有约定的情形下第三人代为履行债务的法律效果未作出规定，致使代位权的规范基础缺失。

第二，代位权最核心的权利内容为债权人的债权法定移转给保证人，保证人从而可以向债务人主张债权以及担保等从属性权利，但我国担保法并无相关规定。保证人在承担保证责任后，只是有权就代为履行的部分向债务人追偿，没有取代债权人的地位，更没有取得债权上所附的抵押权等担保物权。

第三，代位权情形下，保证人代债权人向债务人主张主债权时，债务人针对债权人的抗辩事由也可以向保证人主张，比如产品质量抗辩、同时履行权抗辩、诉讼时效、民间借贷利率过高等，但我国担保法并无相关规定，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十五条规定“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持”，仅规定了保证人不能以超过诉讼时效为由抗辩，没有规定保证人在此种情形下向债务人追偿时，债务人能否以此抗辩，导致实践中存在不同观点。

第四，代位权情形下，保证人对债务人进行追偿时，适用主债权的诉讼时效，追偿本身不存在诉讼时效。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第二款明确规定“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”，即追偿权独立计算诉讼时效。

如上分析，我国担保法规定的保证人向债务人的追偿权不是代位权，既有利于保证人的方面，也有不利于保证人的方面。有利的方面，比如追偿权独立计算诉讼时效，债务人不能向保证人主张其对债权人的抗辩事由等；不利的方面，比如主债权上存在的担保，保证人无权享有，若其和债务人之间无特别约定，其向债务人的追偿权仅为普通债权。对于债务人而言，有利和不利则恰好相反。既是如此，为了保障保证人和债务人之间的利益平衡，基于诚实信用原则，保证人在履行保证合同时，负有以下义务：

1、依据合同约定履行的义务。即保证人在自行履行保证责任时，其实际清偿额不得超出主债权范围，否则，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条对此有明确规定。对于“主债权范围”如何理解，笔者认为，要根据保证合同中的“被保证的主债权种类、数额”、“保证担保的范围”和主债权所依据的合同确定。如本案中，债务人孙俊和债权人信通贷款公司之间形成的《借款申请书》、《借款合同》、《借据》上记载的本金金额均合计为2600万元，约定的利率为月息36‰，此为合同约定的主债权的数额。故保证人刘文保、岳凤芹按照本金2600元偿还本金，按照月息20‰偿还利息，并未超出当事人约定的主债权数额。

2、承担保证责任前的通知义务，相应地，债务人具有主债权变化情况的告知义务。虽然我国担保法对此没有规定，但是为了防止合同约定的主债权在履行中发生变化，实践中一般会认定保证人在自行履行保证责任时应尽到必要的通知义务，即在履行保证责任之前告知债务人；相应地，债务人如果认为主债权的数额、种类、期限等已经发生变化的，有义务及时告知保证人，避免保证人向债权人进行不当支付。此过程中，体现的是保证人和债务人之间互相通知、互相协助的义务。本案中，根据已经查明的事实，债权人信通贷款公司既向债务人孙俊发了《逾期贷款催收通知》，也向保证人刘文保、岳凤芹发了《逾期贷款催收通知》，并且对于债权人向保证人主张权利事宜，债务人认可其知道，此种情形下，债务人对于保证人可能会履行保证责任是知悉的。对于债务的数额，《逾期贷款催收通知》上载明本金数额为2600万，对此，债务人没有提交证据证明其曾经对此数额提出过异议并向保证人告知，故对于按照2600万本金向债权人清偿的结果，保证人并无过错，债务人以实际转账数额小于2600万元为由抗辩保证人的追偿权是不能得到支持的。债务人若认为主债权的履行与合同约定不符，可以此为由向债权人另行主张。

综上，由于我国担保法规定的保证人在承担保证责任后向债务人的追偿权不具有代位权性质，不适用债权转移的法律后果，对于追偿范围，应结合保证人是否依据合同约定履行义务、是否尽到了承担保证责任前的通知义务、债务人是否尽到了告知义务等因素综合确定保证人是否存在过错。如果保证人不存在过错的，债务人不得以主债权数额在履行中发生变化等事由对抗保证人。

作者：于蒙 最高人民法院

来源：法语峰言

编辑： 石慧 审核：傅德慧